Читать бесплатно онлайн книгу автора  Современное предпринимательское право. Монография

И.В. Ершова

Современное предпринимательское право

Монография

Ответственный редактор
доктор юридических наук,
профессор И. В. Ершова

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК [346+347.7](470+571)(075.8)

ББК 67.404(2Рос)я73

С56

Авторы:

И. В. Ершова, д-р юрид. наук, проф., зав. кафедрой предпринимательского права Университета им. О. Е. Кутафина, Почетный работник высшего профессионального образования РФ, Почетный работник юстиции России — § 2 гл. 1; § 1, § 2, § 4, § 5 гл. 2; § 1 гл. 4;

Л. В. Андреева, д-р юрид. наук, проф. кафедры предпринимательского права Университета им. О. Е. Кутафина, Почетный работник высшего профессионального образования РФ — § 1 гл. 1, § 7 гл. 2;

Н. Г. Апресова, канд. юрид. наук, доц. кафедры предпринимательского права Университета им. О. Е. Кутафина — § 3 гл. 2;

В. А. Лаптев, канд. юрид. наук, доц., соискатель кафедры предпринимательского права Университета им. О. Е. Кутафина, судья Арбитражного суда г. Москвы — § 6 гл. 2; гл. 3; § 3 гл. 4;

Г. Д. Отнюкова, канд. юрид. наук, проф. кафедры предпринимательского права Университета им. О. Е. Кутафина, Почетный работник высшего профессионального образования РФ — § 2 гл. 4;

Е. В. Трофимова, ст. преп., соискатель кафедры предпринимательского права Университета им. О. Е. Кутафина — гл. 5, 6.

Рецензенты:

Н. И. Михайлов — доктор юридических наук, профессор, заместитель директора Института государства и права РАН;

Ю. С. Цимерман — заслуженный юрист РСФСР, доктор юридических наук, профессор, советник АО «Ренова Менеджмент АГ» (Швейцария) в Российской Федерации.

Ответственный редактор доктор юридических наук, профессор И. В. Ершова.

Настоящее издание посвящено теоретическим и прикладным проблемам современного предпринимательского права. В работе проанализированы такие базовые категории, как понятие предпринимательского права и предпринимательской деятельности, система источников предпринимательского права, общие положения о субъектах предпринимательства, легитимация их деятельности, риск и ответственность в предпринимательских отношениях.

Книга адресована широкому кругу читателей: магистрам, аспирантам, докторантам, преподавателям юридических вузов, а также практикующим юристам и предпринимателям

УДК [346+347.7](470+571)(075.8)

ББК 67.404(2Рос)я73

© Коллектив авторов, 2014

© ООО «Проспект», 2014

Посвящение

Памяти академика
Владимира Викторовича Лаптева

Уважаемые читатели!

Предлагаемая вашему вниманию монография посвящена теоретическим и прикладным проблемам современного предпринимательского права. В работе проанализированы такие базовые категории, как понятие предпринимательского права и предпринимательской деятельности, система источников предпринимательского права, общие положения о субъектах предпринимательства, легитимация их деятельности, риск и ответственность в предпринимательских отношениях. Характерной чертой науки современного предпринимательского права является то, что ее развитие базируется на той фундаментальной теории, которая была создана классиками отечественного хозяйственного права — академиком РАН В. В. Лаптевым, академиком НАН Украины В. К. Мамутовым, профессором В. С. Мартемьяновым, профессором А. Г. Быковым. Продолжая научные традиции, авторы данного исследования предприняли попытку сформировать концептуальные основы предпринимательского права на сегодняшнем этапе его развития, поставить перед научной общественностью актуальные вопросы и предложить ответы на них.

Данная работа подготовлена в рамках Программы стратегического развития Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА); проект № 2.1.1.1.

При подготовке издания использованы материалы справочноправовых систем «Гарант» и «КонсультантПлюс».

Книга продолжает серию произведений «Правовое сопровождение бизнеса», реализуемую авторским коллективом кафедры предпринимательского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) и издательством «Проспект».

Мы выражаем признательность генеральному директору Л. В. Рожникову, всем работникам издательства «Проспект» за информационную поддержку, благожелательное отношение к нашей работе и многолетнее плодотворное сотрудничество.

От имени авторского коллектива

руководитель серии «Правовое сопровождение бизнеса»,

ответственный редактор издания,

заведующий кафедрой предпринимательского права

Московского государственного юридического университета

имени О. Е. Кутафина (МГЮА), профессор И. В. Ершова

РАЗДЕЛ I.
ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО: КОНЦЕПТУАЛЬНЫЕ ОСНОВЫ

 

Глава 1.
Истоки современного предпринимательского права России

 

§ 1. История торгового права дореволюционной России

Торговое право дореволюционной России можно рассматривать как один из этапов развития современного предпринимательского права и его структурного подразделения — коммерческого права. Исторический анализ происхождения и развития торгового права России до Октябрьской революции 1917 г. показал, что многие понятия и институты современного предпринимательского права основываются на достижениях научной мысли видных дореволюционных ученых, разработавших предмет и основные положения торгового права.

Следует отметить, что торговое право в России как наука и учебная дисциплина сформировалось позднее, чем во многих европейских странах, хотя литературные источники и археологические раскопки свидетельствуют, что товарно-денежные отношения появились на территории России давно и в качестве денег использовались главным образом арабские монеты — дирхемы, а также монеты других стран¹. Было установлено, что торговые договоры — одни из наиболее ранних соглашений между государствами². Самые ранние торговые договоры закрепляли права торговцев на ведение торговли (договор князя Олега с греками 911 г.). Киевская Русь имела торговые связи между древнерусскими городами, где формировались местные рынки. Торговля являлась одной из основ хозяйственной жизни славян, доказательством чего может служить первый русский свод законов «Русская Правда», в котором были определены такие понятия, как краткосрочный и долгосрочный займы, торговая комиссия и др.

В XIII—XIV вв. на Руси получили распространение торговые товарищества («складничества»). В ремесленном производстве продолжалось упрощение технологии производства, что способствовало удешевлению изделий, предназначенных для продажи. Развитие международной торговли привело к необходимости упорядочения внешнеторговых операций. Уже в X в. заключались международные договоры с Византией и другими государствами. Местные власти активно влияли на процесс торговли. Зачастую они устанавливали время и место проведения торгов, выдавали купцам специальные грамоты или предметы с печатями, удостоверяющие законность проводимых ими сделок. Особо строгие правила устанавливались в отношении торговли с Византией. Для подтверждения правомочности осуществляемых торговых операций русским купцам выдавались специальные княжеские грамоты, в которых указывалось точное количество кораблей, посылаемых в Византию. Иностранные купцы и их имущество находились под охраной великого князя. Им предоставлялось право на торговлю, но в то же время на них возлагалась обязанность уплаты специальной пошлины.

Характерными формами торговли были торговля на ярмарках, площадях, около церквей. Постоянно действующие торговые заведения — лавки — появились на Руси позднее.

Первоначально торговля в России не носила сословный характер. Сословия в полном значении этого слова как разряд лиц, пользующихся наследственными привилегиями, появились в России только при Екатерине II. Торговля была занятием, доступным каждому. Серьезную конкуренцию торговле купцов в разные исторические периоды составляли власти, поскольку они не только занимались торговлей, но и устанавливали в свою пользу ряд привилегий, в том числе запрещали торговать частным лицам некоторыми, наиболее выгодными видами товаров³.

Подразделение купцов на гильдии было установлено Грамотой на права и выгоды городам Российской империи от 21 апреля 1785 г. № 16.187, в которой было установлено три гильдии, в зависимости от разряда определялась торговая правосубъектность купца. Так, купец первой гильдии с объявленным размером капитала от 10 тыс. до 50 тыс. рублей имел право осуществлять оптовую торговлю как внутри страны, так и вне ее пределов. Купец второй гильдии с капиталом от 5 тыс. до 10 тыс. рублей вправе был торговать внутри страны речным и сухопутным транспортом, иметь в собственности речные суда. Купцам третьей гильдии с объявленным капиталом от 1 тыс. до 5 тыс. рублей разрешалось вести только мелкую торговлю, использовать сухопутный транспорт, иметь трактиры, бани, постоялые дворы, тогда как купцам первой и второй гильдий разрешалось иметь фабрики и заводы.

Учет купцов производился путем их записи в городовые обывательские книги.

В целях поддержки купцов в 1807 г. был принят Манифест «О дарованных купечеству новых выгодах, отличиях, преимуществах и новых способах к распространению и усилению торговых предприятий», который рекомендовал купцам осуществлять торговлю в форме полных товариществ и товариществ на вере⁴. Была введена регистрация товариществ. Манифестом 1807 г. купцы были отграничены от подрядчиков и откупщиков. Купцом считалось лицо, осуществлявшее оптовую торговлю, как внутреннюю, так и внешнюю, а также хозяин корабля, банкир, основывающий свою торговлю на использовании векселей. Строгие правила устанавливались в отношении казенных подрядов, к которым допускались купцы разных гильдий в зависимости от объема размещаемого заказа. Были введены различные категории внутри купцов первой гильдии (первостатейные и прочие). Те купцы, которые наряду с оптовой торговлей осуществляли розничную торговлю либо наряду с оптовой торговлей являлись откупщиками или подрядчиками, не могли считаться первостатейными купцами.

Оформление прав на ведение торговли осуществлялось путем выдачи специальных свидетельств. Вместе с тем, как отмечает В. А. Удинцев, неопределенность воззрения законодателя на понятие купца могла бы быть преодолена, если бы законодатель сумел «отрешиться от сословного момента...»⁵.

В дальнейшем принимались различные акты, уточняющие права и обязанности купцов, а также иных категорий населения, которые получали право вести торговлю (торгующие мещане, посадские).

Несмотря на предпринимаемые государством меры по поддержке купеческого сословия, тормозом для свободного развития торговли являлись многочисленные поборы. Данные обстоятельства вынуждали купцов осуществлять свою деятельность скрытно, чтобы уберечься от разорительных поборов. А это, в свою очередь, задерживало создание институтов торгового права — торговых домов с ведением по установленным правилам бухгалтерии, банковской деятельности, организации торговых товариществ. Развитию торгового права препятствовало наличие крепостничества, слабость и нерешительность купцов. После отмены крепостного права наблюдается «оживление» торговли, крестьянам было предоставлено право записываться в цеха, заниматься ремеслами, продавать свои изделия, вступать в гильдии. Обычное право долго оставалось единственным источником права. Памятники истории русского права в Древней Руси были основаны преимущественно на обычаях. Издаваемые грамоты, судебники лишь закрепляли обычаи, а не устанавливали самостоятельные нормы. Как отмечал Г. Ф. Шершеневич, в России при отсталости законодательства обычаям открыто широкое поле. Право на фирму, чеки, перевозка пароходами — «все это держится на общем обычае»⁶. Обычаями признавались такие правила, которые независимо от верховной власти приобрели в сознании общества обязательное значение и общеизвестность. Считалось, что в качестве источника права «обычай живет в сознании народа как закон». Условиями действительности обычая в качестве источника права признавались необходимость многократного его применения, непротиворечивость этическим нормам и нравственности, общеизвестность. Судебная практика в дореволюционной России рассматривалась в качестве важного источника изучения торгового права, но не признавалась источником права.

Обычаи различались по территории действия, «по роду торговли». Следует отметить, что дореволюционные ученые различали обычаи и заведенный порядок в торговых делах. Обычаи рассматривались в качестве права, а заведенный порядок — как факт. Кроме того, Г. Ф. Шершеневич различие между ними основывал и на том, что заведенный порядок служит предположению намерений сторон, основанном на предшествующими формами их проявления, а потому он, «как и договор, отстраняет применение диспозитивных норм; обычное право по нашему законодательству идет за законом, а не впереди его; знание норм права лежит на обязанности суда, и потому суд обязан их применить, когда они станут ему известны, хотя бы стороны и не знали об их существовании; незнание сторонами заведенного порядка исключает всякую возможность его применения, хотя бы суд и знал его»⁷.

Торговые отношения сначала регулировались общими законодательными актами. Отдельные нормы о торговле имелись в Русской Правде, Соборном уложении 1649 г. и др. В специальном нормативном акте — Новоторговом уставе 1667 г. содержались в основном административные предписания, касающиеся устройства таможен, таможенных сборов и др.

Большое значение развитию торговли придавал Петр I. Для защиты русских купцов им были учреждены торговые консульства во многих городах Европы. В 1729 г. был принят Вексельный устав. Расширению внешнеторговых связей способствовало издание в 1731 г. Морского пошлинного регламента, а в 1755 г. — Таможенного устава. По инициативе Петра I в 1715 г. была создана Коммерц-коллегия, контролирующая ведение торговли.

Анализ законодательства о торговле позволил В. А. Удинцеву сделать вывод о признании законодателем необходимости «особых норм для купечества»⁸, идеи самостоятельности торгового права, которая в наиболее законченном виде получила свое выражение в Своде законов 1887 г.

Исследуя историю образования и развития дореволюционного торгового права, И. В. Архипов выделяет три этапа. Первый этап охватывает период с 1804 до 1825 г., когда было принято решение о разработке проекта торгового кодекса и были предприняты первые такие попытки. Примерно с 1847 г. начинается процесс научного осмысления особенностей основных понятий торгового права по сравнению с общегражданскими с целью отражения таких особенностей в своде российских законов. Последний этап в развитии дореволюционного торгового права приходится на последнюю четверть XIX в. — начало XX в. В этот период в связи с изменившимися социально-экономическими условиями возникла необходимость распространения торгового права на все предпринимательство, однако этого не произошло. Буржуазные реформы в России оказались незавершенными, что отразилось и на процессе кодификации гражданского и торгового права⁹.

Основным источником, регулирующим торговый оборот, являлся Устав торговый 1857 г., действовавший в редакции 1903 г. Он закрепил промысловую организацию торговой деятельности. Устав торговый состоял из трех книг. Книга первая была посвящена «договорам и обязательствам, торговле свойственным». Книга вторая содержала русское морское право, а книга третья — торговые установления, под которыми имелись в виду учреждения и меры, «кои определены законом, как способы к лучшему и успешнейшему движению торговых дел, как вне, так и внутри Империи».

Эта книга содержала правила деятельности бирж и ярмарок, требования к ведению купеческих и маклерских книг, требования к мерам и весам, правила о торговле зерном, льном, пенькой, другими товарами. В ней содержались положения о съездах представителей промышленности и торговли, а также представителей торгового посредничества и др. Таким образом, в данной книге содержались в основном требования публично-правового характера к торговле.

Правила о торговле содержались и в некоторых других нормативных актах — Уставе кредитном, Уставе о векселях и др.

Становлению науки торгового права способствовало принятие помимо специального материального торгового законодательства и Устава судопроизводства торгового и создание коммерческих судов. Система специальных судов, рассматривающих торговые споры, формировалась постепенно. Созданию коммерческих судов предшествовали словесные суды, образованные на основании Устава о таможенном словесном суде 1727 г., в соответствии с которым произошло судебное обособление купцов. Суд производился словесно, с записью в судебную книгу, апелляции не было.

Коммерческие суды были созданы почти во всех губерниях. Они рассматривали споры между участниками торговых товариществ, споры, связанные с торговым оборотом.

К подсудности коммерческих судов относились следующие категории дел: споры по «торговым оборотам», а также о договорах и иных обязательствах, «торговле свойственных», между частными лицами, между частными лицами и государственными кредитными учреждениями и споры о торговой несостоятельности¹⁰.

Коммерческие суды действовали вплоть до 1917 г.

В качестве полноценного учебного курса торговое право было разработано П. П. Цитовичем уже в 1873—1874 гг. С включением в Университетский устав в 1884 г. предписания об учреждении кафедр торгового права на всех юридических факультетах началось систематическое изучение этой учебной дисциплины. С этого времени стала активно развиваться и научная доктрина торгового права, разрабатываться его основные категории и институты.

Определяя понятие торгового права как права, «нормирующего торговлю, торговый оборот»¹¹, дореволюционные ученые отмечали необходимость разграничения торговли в житейском смысле и в качестве правового понятия.

В житейском, широком смысле торговлей признавалась вся деятельность, имеющая своим назначением устранение «разобщения в пространстве и во времени между производителем и потребителем»¹². Предметом торгового права являлась торговля в узком смысле, а именно промысловая деятельность, направленная на посредничество в обороте товаров, т. е. деятельность, заключающаяся в покупке товаров с целью дальнейшей продажи без существенной переработки товаров.

Дореволюционное законодательство и ученые различали оптовую и розничную торговлю. Оптовая торговля рассматривалась как продажа товаров от «торговца к торговцу же, ввиду чего продажа производится партиями и товар приобретается непосредственно у производителей», а розничная торговля «заключается в продаже самому потребителю в размерах, соответствующих его ежедневным потребностям, а самый товар приобретается обыкновенно у торговцев. Видом розничной торговли является мелочная торговля, которую можно выделить из розничной только по незначительному размеру оборотного капитала»¹³.

А. И. Каминка отмечал необходимость разграничения оптовой и розничной торговли в фискальных целях, в требованиях ведения торговых книг. Каждому разряду купцов, оптовым, розничным и мелочным, вменена была обязанность ведения разных видов торговых книг. Так, для купцов, осуществляющих мелочную торговлю, обязательно было ведение товарной книги, куда записывались получаемые товары; кассовой книги, куда записывалась ежедневная выручка денег; расчетной книги для записи долгов. Для купцов, осуществляющих розничную торговлю, сверх перечисленных книг обязательно было ведение документной книги для записи векселей, заемных писем, контрактов и иных документов. Для купцов, осуществляющих оптовую торговлю, была установлена также обязанность ведения мемориала (ежедневной записи дел), гроссбуха (счета по всем оборотам торговли, способные дать представление о состоянии дел), книги копий (со всех исходящих писем), книги счетов (для записи счетов на продаваемые товары), фактурные книги (для записи фактур на отправленные товары)¹⁴. Перечисленный перечень документации свидетельствует о достаточно развитых в России основах бухгалтерского учета.

Отличительным признаком розничной и оптовой торговли «являются не размеры предприятия, но большая или меньшая отдаленность от ее действительного потребителя»¹⁵.

Торговый оборот рассматривался как совокупность юридических сделок, направленных на осуществление посреднической деятельности. По мнению Г. Ф. Шершеневича, сделки, лишенные признака посредничества, не входят в торговый оборот, а являются составной частью экономического оборота. Экономический оборот, в свою очередь, является частью гражданского оборота. Наиболее широким понятием является гражданский оборот, поскольку он включает и безвозмездные действия¹⁶.

Надо отметить, что Г. Ф. Шершеневич высказывался о расширении сферы применения торгового права, распространении торгового права и на область экономического оборота. Он отмечал тесную связь торговых отношений с некоторыми отраслями экономического оборота, распространение торговых принципов на основные области экономического оборота.

В. А. Удинцев писал о том, что для торгового права государственное вмешательство казалось неприменимым и принцип свободы договора считался его «преимущественной принадлежностью», поэтому торговое право «совершенно искусственно не вводило в свою систему всех тех норм частного промышленного, фабричного права, которые явились наилучшим примером государственного вмешательства в частноправовую сферу».

Следовательно, можно констатировать, что дореволюционные ученые стояли на пути преодоления взглядов на ограничение сферы торгового права только посреднической деятельностью. Этому выводу соответствует и высказывание П. П. Цитовича о том, что с точки зрения торгового права торговлей является не только посредническая деятельность, но и деятельность фабриканта, заводчика, мастерового, которые «спекулируют» на разнице между ценой сделанного приобретения и ценой ожидаемого сбыта той же вещи после обработки или переработки»¹⁷.

В качестве объектов торгового оборота рассматривались преимущественно движимые вещи. Г. Ф. Шершеневич высказывал сомнение в природе сделки по купле-продаже торгового предприятия, отмечая, что, хотя целью покупки предприятия является не перепродажа, а использование в дальнейшей деятельности, вместе с тем тесная связь этой сделки с торговой сделкой делают необходимым включение ее в круг торговых сделок.

Однако при разрешении споров сделки с недвижимым имуществом не рассматривались в качестве торговых сделок. Для отнесения тех или иных сделок к торговым сделкам в то время в зарубежной доктрине использовались два критерия: объективный и субъективный. Объективно торговыми считались сделки, которым закон придает торговый характер даже тогда, когда они совершаются единично, лицами, не занимающимися торговлей. Согласно субъективному критерию торговыми признавались сделки, которым закон придает торговый характер, если они совершаются лицами, занимающимися торговлей как промыслом. Выделение торговых сделок среди прочих имело значение для определения подведомственности рассмотрения споров и для фискальных целей.

Изучив соответствующие нормативные акты, Г. Ф. Шершеневич сделал вывод о том, что действие норм торгового права должно распространяться на сделки, совершаемые в виде промысла¹⁸. Такого же мнения придерживались и иные ученые¹⁹. Таким образом, торговыми считались сделки, относящиеся к торговому промыслу купца. Промыслом же считался постоянный вид деятельности, направленный на получение дохода. «Промысел мы имеем во всех тех случаях, когда намерения лица направлены не на отдельную сделку, но на целый комплекс сделок с целью извлечения из этой деятельности постоянного дохода»²⁰.

Купцом (торговым деятелем) признавалось то лицо, которое занималось производством торговых сделок в виде промысла от своего имени. П. П. Цитович предпочитал употреблять термин «торговец», так как термин «купец», по его мнению, слишком отвердел в своем сословном значении»²¹.

От купца как самостоятельного субъекта торговых отношений отличались лица, действовавшие в интересах купца (представители, маклеры, агенты и др.). Интересно отметить, что в дореволюционном торговом праве были разработаны отличительные признаки различных лиц, участвующих в торговле. Так, деятельность маклера, осуществляемая с целью посредничества при заключении сделок, рассматривалась как носящая фактический характер. По этому признаку маклера отличали от комиссионера, который совершает сделки от своего имени, и от приказчика, который действует от имени хозяина²². Маклеры считались должностными лицами и подразделялись на разряды: биржевые маклеры; корабельные маклеры; диспашеры, производящие расчеты при авариях; биржевые аукционисты и др.

В дореволюционный период происходило становление современного института агентирования. Первоначально агенты состояли на службе у купца. Однако впоследствии появились торговые агенты, обладающие полной самостоятельностью. Г. Ф. Шершеневич писал, что юридически агент выступает как купец, покупающий сырье, материалы и др. «Такой агент сам совершает юридические сделки от своего имени. В действительности он работает на какое-то предприятие, которому он обязан доставить все закупленное, капиталом которого он пользуется и перед которым отчитывается. На внешней стороне он просто купец, на внутренней он исполнитель чужих поручений»²³.

Торговый промысел осуществлялся «в одиночку» или лицами, объединившимися между собой в тот или иной «образ» товарищества. Разграничивалась гражданская и торговая дееспособность. Торговлей запрещалось заниматься некоторым категориям лиц, например «монашествующим». Лицам военного сословия разрешалось осуществлять торговый промысел, кроме торговли крепкими напитками, и только через поверенного, управляющего или приказчика.

Наукой торгового права разрабатывались основные институты торгового права. Понятие торгового предприятия не отождествлялось с личностью торговца, а рассматривалось в качестве объекта правоотношений. Торговое предприятие понималось в качестве совокупности имущественных и личных средств, соединенных для достижения торгово-хозяйственной цели по определенному плану, «торговое предприятие на ходу». Торговое предприятие как имущественный комплекс отделялось от иного имущества предпринимателя²⁴. Активно разрабатывались такие институты, как торговая фирма, торговая регистрация, торговые товарищества. Торговая фирма рассматривалась как средство индивидуализации предприятия, которая должна употребляться на документах, исходящих от предприятия, в вывеске, товарном знаке, «облегчающем потребителям нахождение продуктов известного предприятия».

Большой вклад внесли дореволюционные ученые-коммерциалисты в разработку организационно-правовых форм юридических лиц, осуществлявших торговую деятельность (полное товарищество, товарищество на вере, акционерное общество).

В законодательстве содержались значительные по объему требования, предъявляемые к осуществлению торговой деятельности.

Г. Ф. Шершеневичем разграничивалось международное и внутреннее торговое право. Международное торговое право регулировало, по его мнению, такие виды правоотношений, как отношения по торговле между государствами, отношения каждого государства к подданным другого государства, а также взаимные отношения подданных разных государств как частных лиц. Международное торговое право отличалось, по мнению Г. Ф. Шершеневича, смешанным характером — отчасти публичным, отчасти частным.

Внутреннее торговое право регулировало торговые отношения внутри государства. Профессор Г. Ф. Шершеневич отмечал различную правовую природу норм, регулирующих торговые отношения «между государством и лицами» и между частными лицами. Первую группу отношений он рассматривал как принадлежность публичного торгового права. Так, нормы, определяющие положение торговцев как одного из государственных сословий, составляли, по его мнению, государственное торговое право. Нормы, направленные на принятие мер по развитию торговой промышленности, входят в административное торговое право, уголовное торговое право предусматривало составы преступлений в области торговли и наказания за них²⁵. Отношения между частными лицами составляли частное торговое право. Оно рассматривалось Г. Ф. Шершеневичем как специальная часть гражданского права.

Обосновывая общность торгового и гражданского права, Г. Ф. Шершеневич указывал на то, что отношения между частными лицами, возникающие из торгового оборота, являются вместе с тем составной частью гражданского оборота, торговые отношения регулируются общегражданским правом так же, как и гражданские отношения. Несмотря на отрицание самостоятельности торгового права как отрасли права, Г. Ф. Шершеневич тем не менее признавал торговое право в качестве самостоятельной учебной дисциплины, «поскольку это вызывается выдающимся общественным интересом к этой области отношений, сложностью последних, которая порождает практические затруднения»²⁶. Отмечались Г. Ф. Шершеневичем и специальные понятия и институты торгового права. Он писал, что место нахождения торгового заведения не всегда совпадает с местом жительства торговца; торговец имеет торговое имя (фирму), не всегда одинаковое с его гражданским именем; имеет обязанности, неизвестные гражданскому праву, имеет особую подсудность; имеет дело с «вещами», с которыми не имеет дело гражданское право (например, биржевые и товарные бумаги). Вследствие данных различий Г. Ф. Шершеневич хотя и рассматривал торговое право как обособленную часть гражданского права, но отмечал стремление торгового права к обособлению в научном и законодательном отношении²⁷.

Специфичность предмета торгового права отмечали и другие ученые. Так, Ю. С. Гамбаров писал, что торговое право, отличаемое от гражданского права не по субъективному признаку, как это было прежде, не как право купцов, а по объективному критерию, как право, регулирующее исключительно торговые действия, — такое право не только продолжает свое самостоятельное существование, но не перестает развиваться и противополагаться особенностями своего объекта гражданскому праву, несмотря на то что оно стоит к нему в отношении части к своему целому. Самостоятельное развитие торгового права, как отмечал Ю. С. Гамбаров, происходит потому, что торговля особенно нуждается в специальных нормах и учреждениях, способствующих быстроте заключения сделок, легкости их доказательства и, возможно, широкому развитию кредита²⁸.

Вместе с тем существовали и иные мнения о правовой природе торгового права. В качестве самостоятельной отрасли права торговое право рассматривали профессоры П. П. Цитович и А. И. Каминка. Они отмечали отличительные признаки и специфичность институтов торгового права (торговый промысел, торговец, право на фирму, торговая дееспособность, торговое представительство и др.)²⁹. Такие свойства торгового оборота, как быстрота, определенность, космополитизм, стремление к наживе, обусловливали необходимость, по мнению ученых, сохранения дуализма частного права, разграничения сферы применения торгового и общегражданского права. Торговое право, писал А. И. Каминка, часто является пионером новых идей, оно «постоянно увеличивается новыми нормами, соответствующими вновь возникающим отношениям в области торгового оборота»³⁰.

В дальнейшем изучение торговой и иных видов деятельности привело к осознанию учеными предпринимательского характера не только торговой, но и иных видов деятельности, в частности промышленности³¹, к выделению из гражданских более общих предпринимательских отношений, к выделению из гражданского предпринимательского права. Так, в 1917 г. был впервые издан учебник по предпринимательскому праву³².

Предпринимательская деятельность, писал А. И. Каминка, начинается тогда, когда лицо самостоятельно организует собственное предприятие — производственное или торговое — на будущий спрос, стимулируемый возможностью обогащения (получения прибыли). В качестве признаков предпринимательства ученый выделял инициативность, самостоятельность, организованность и спекулятивность³³.

Вместе с тем произошедшая в 1917 г. Октябрьская революция помешала дальнейшему развитию идей предпринимательского права.

§ 2. Становление и развитие хозяйственного права в советский период

После революции 1917 г. экономическая и политическая ситуация в стране коренным образом изменилась. Обстановка Гражданской войны, интервенции и разрухи, сложившаяся в послеоктябрьский период, полностью расстроила хозяйственный механизм страны. Хозяйственные отношения этого периода строились на основе административных предписаний. Все народное хозяйство должно было уложиться в ложе единой административной системы. Эта система обычно называется военным коммунизмом, а в применении к промышленности — главкизмом. Главкизм можно определить как систему крайне централизованного управления промышленностью, систему, основанную на публично-правовых принципах строгой иерархической соподчиненности органов управления друг другу и отрицании какой бы то ни было самостоятельности и автономии предприятий. Главкизм представляет собой попытку построения чисто планового хозяйства, попытку полной ликвидации денежных отношений и замены товарно-денежных отношений плановым снабжением, распределением и расчетно-организованным производством.

Правовое регулирование хозяйственной деятельности в рассматриваемый период определялось необходимостью выполнения основной задачи переходного периода: «установление диктатуры пролетариата и беднейшего крестьянства в виде мощной Всероссийской советской власти в целях полного подавления буржуазии, уничтожения эксплуатации человека человеком, и водворение социализма, при котором не будет ни деления на классы, ни государственной власти»³⁴.

В сложившейся экономической и политической обстановке правовое регулирование хозяйственной деятельности осуществлялось директивными административными нормами права. Орган, ведающий и руководящий промышленностью, выделялся из ряда других органов управления. Высший совет народного хозяйства (ВСНХ) был создан Декретом ВЦИК и СНК³⁵ в качестве верховного экономического органа страны с чрезвычайно широкими правами и полномочиями. Ему было предоставлено право конфискации, реквизиции, принудительного синдицирования и прочих мероприятий в области производства, распределения и государственных финансов. Организаторы ВСНХ мыслили его одним из важнейших рычагов на пути преобразования капиталистического общественного уклада в социалистический, универсальным бухгалтером и приказчиком социалистического общества³⁶.

В начале 1921 г. главкизм уступает свое место НЭПу. Данный период развития советской экономики получил название «восстановительный». Начала складываться плановая экономика, хозяйственная деятельность осуществлялась в основном государственными предприятиями. Основная тенденция первых правовых актов НЭПа³⁷ состояла в необходимости создания для государственных предприятий возможности самостоятельной, не нарушаемой вторжениями извне работы, гарантировать известные рамки, в которых каждое предприятие действовало автономно. Впервые в советский период было введено понятие «точный хозяйственный расчет».

Возникла объективная необходимость формирования принципиально нового типа законодательства, адекватного крайне специфическим социально-экономическим условиям. Зародилась и начала развиваться концепция хозяйственного права. Однако наука хозяйственного права неодинаково трактовала правовое регулирование хозяйственной деятельности в разные периоды существования советского государства³⁸.

Становление хозяйственного права в 20-е гг. прошлого века сопровождалось острыми дискуссиями о месте и роли данной отрасли права, ее соотношении со смежными отраслями, о необходимости кодификации хозяйственного законодательства. В науке выделялись принципиально различные мнения о самостоятельности хозяйственного права. Так, некоторые исследователи отождествляли его с гражданским правом, другие полагали, что хозяйственное право суть более широкое явление, включая в его состав не только гражданское, но и земельное, промышленное, трудовое право. Неслучайно в рассматриваемый период появляется концепция «хозяйственно-трудового» права³⁹.

Получило распространение понимание хозяйственного права как набора нормативных актов, для которых трудно найти единый объединяющий критерий. Вместе с тем М. Агарков указывал на то, что все эти нормы связывает воедино особая «хозяйственная точка зрения», господствующая в современном мире и стимулирующая попытки постоянно исследовать «реальное взаимодействие экономики и права»⁴⁰.

Иной критерий для выделения хозяйственного права был предложен С. Аскназием, полагавшим, что хозяйственное право выделяется из гражданского права в силу преобладания в нем публично-правового элемента⁴¹. В противовес С. Аскназию, В. Вольф рассматривал хозяйственное право в качестве норм лишь частного права, регулирующего хозяйственные отношения⁴².

Самым серьезным образом отличались позиции ученых относительно сферы действия хозяйственного права — от всего народного хозяйства до лишь той его части, где действовали социалистические государственные предприятия и, следовательно, складывались социалистические производственные отношения.

В связи с этим особо выделяется «двухсекторная теория», которая берет свое начало в 1920-е гг. Сторонники двухсекторной теории полагали необходимым формирование особого хозяйственно-административного права, обслуживающего социалистический сектор экономики, отрицая возможность регулирования гражданским правом отношений внутри социалистического сектора хозяйства.

Основоположник этой теории П. И. Стучка считал, что из двух существовавших в нашей экономике секторов — социалистического и частного — первому суждено развиваться и упрочиваться, а второму уготовано скорое отмирание. Данное положение базировалось на известном постулате В. И. Ленина о том, что «мы ничего “частного” не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное»⁴³. Поскольку частному сектору было уготовано отмирание, то соответственно должно было отмереть и обслуживающее этот сектор гражданское право.

В целом теория правильно оценивала роль хозяйственного права в деле регулирования хозяйственных социалистических отношений. Что же касается гражданского права, то оно ошибочно связывалось лишь с производственными отношениями в частном секторе экономики и переставало рассматриваться в связи с гражданином и его имущественными потребностями. Сторонники двухсекторной теории неоправданно умаляли роль гражданского права в регулировании имущественных отношений.

Формирование «двухсекторной теории» проходило в обстановке развернувшейся дискуссии о сущности и сфере действия Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. Так, П. И. Стучка рассматривал ГК РСФСР как заимствование буржуазного права Запада и искал возможность применения норм гражданского права к отношениям внутри социалистического сектора хозяйства с существенными изменениями и под воздействием политики пролетарского суда⁴⁴. Сторонники данной концепции (П. А. Лебедев, С. М. Прушицкий и др.) считали, что ГК РСФСР, призванный регулировать отношения между гражданами, а также между гражданами и социалистическими организациями (межсекторные отношения), не охватывает и не может охватить своим регулированием чисто социалистические публичные имущественные отношения.

В свою очередь, Л. Я. Гинцбург полагал возможным регулирование ГК РСФСР отношений не только в частном, но и публичном секторе экономики, основывая свою концепцию на том, что государственные хозрасчетные предприятия признавались участниками гражданского оборота⁴⁵. А. Г. Гойхбарг⁴⁶, Ф. И. Вольфсон⁴⁷, признавая наличие в ГК РСФСР текстуально совпадающих норм буржуазных гражданских кодексов, подчеркивали их разную социальную природу. Ученые полагали, что по мере развития социалистических общественных отношений заимствованные нормы, носящие второстепенный характер, будут видоизменяться и дополняться.

Дискуссия относительно ГК РСФСР проходила параллельно с попытками кодификации в отдельных сферах народного хозяйства. Так, в 1923 г. Комиссией по внутренней торговле при СТО РСФСР был внесен проект Торгового свода. Необходимость его принятия мотивировалась спецификой торговых отношений. Сторонники Торгового свода (Д. И. Иваницкий⁴⁸, В. М. Гордон⁴⁹, С. Прушицкий⁵⁰ и др.) выступали за разграничение общегражданского и торгового оборота, за формирование особого «торгового права».

В свою очередь, сторонники «промышленного права» (В. Н. Шретер⁵¹, С. Минц и др.) ратовали за промышленный кодекс, необходимость принятия которого также объяснялась спецификой промышленной деятельности, в первую очередь социалистических организаций, а также невозможностью восполнения пробелов промышленного законодательства лишь принятием отдельных актов и их систематизацией.

Торговый свод и промышленный кодекс не были приняты. Регулирование хозяйственной деятельности продолжало осуществляться ГК РСФСР и отдельными нормативными правовыми актами⁵².

Вместе с тем нельзя не отметить, что если «в начале 20-х годов хозяйственное право рассматривалось как кодификация гражданского права вообще, как система норм (правил), регулирующих хозяйственные отношения во всех секторах многоукладной экономики, то к концу 20-х годов начинают преобладать позиции тех ученых, которые рассматривали хозяйственное право в качестве особой отрасли (хозяйственно-административное право), регулирующей отношения только внутри обобществленного сектора»⁵³.

Вновь вопрос о хозяйственном праве и его оформлении наука стала рассматривать в 1930-е гг. прошлого века. Следует отметить, что данный период характеризуется уже безраздельным господством социалистического сектора в экономике, что явилось результатом процессов национализации и коллективизации. Всеохватывающий характер приобрело планирование. В свою очередь, индустриализация экономики требовала упорядочения и введения в обиход правовых начал хозяйствования.

В рамках сформировавшейся в 1920-е гг. «двухсекторной теории» удовлетворить назревшие актуальные проблемы правового регулирования социалистической экономики оказалось весьма затруднительно. Помимо иных возникла проблема: куда же поместить гражданина с его домом и другим имуществом, наймом жилого помещения и наследованием (в это время уже отказались от упразднения института наследственного права как буржуазного). Ведь гражданское право, по замыслу П. И. Стучки и его сторонников, рассчитанное на нэповский период развития общества, как будто закончило свое существование вместе с частным сектором.

Появляется новая школа единого хозяйственного права⁵⁴. Основная идея представителей данной школы хозяйственного права заключалась в том, что все имущественные отношения как между гражданами, так и между социалистическими организациями должны регулироваться нормами единого хозяйственного права, основным источником которого призван был стать Хозяйственный кодекс. В соответствии с этой теорией гражданин должен занять место в системе хозяйственных связей. Основоположники данной школы Л. Я. Гинцбург и Е. Б. Пашуканис считали хозяйственное право специфической формой политики пролетарского государства в области организации управления хозяйством. Предлагалось принятие Хозяйственного кодекса⁵⁵, закона о планировании.

Отстаивался также тезис о недопустимости деления единого хозяйственного права на две самостоятельные части — хозяйственноадминистративное и гражданское право. Хозяйственное право должно было включать гражданско-правовые нормы и регулировать все горизонтальные и вертикальные имущественные отношения⁵⁶. Школа единого хозяйственного права правильно отстаивала необходимость формирования особой отрасли советского права — хозяйственного права. «Главная же ошибка этой теории состояла в том, что регулирование всех отношений с участием гражданина предусматривалось в системе единого хозяйственного права, в то время как регулирование их должно было составлять в основном предмет гражданского права»⁵⁷.

Обвинение в попытке ликвидации гражданского права станет центральным в адрес ученых хозяйственной школы. Школа закончила свою жизнь вместе с авторами. Именем Союза ССР хозяйственная концепция была объявлена вредительской, а ее авторы — репрессированы⁵⁸. Однако необходимость защиты гражданского права послужила лишь красивым поводом. Основной причиной гонений явилось то, что хозяйственная концепция пыталась обосновать необходимость правовых начал в области экономики, что представляло угрозу административно-командной системе. Так, Е. Б. Пашуканис в 1933 г. так говорил о задачах в области хозяйственного руководства: «У нас не выкристаллизовалось сознание, что надо завести строгий порядок и в системе управления, и в системе планирования, и в договорных отношениях». Ему вторил профессор Г. Н. Амфитеатров: «Центр тяжести должен быть в том, чтобы юридически грамотно разрешить и оформить основные организационно-хозяйственные вопросы в сфере управления социалистическим производством и регулирования хозяйственного оборота, через призму права оперативно отразить в кодексе и дать в нем решение основных хозяйственно-организационных вопросов как таковых».

«На уровне сегодняшнего дня мы видим, что попытки привести экономику к минимальному правовому уровню, развить инициативу и хозяйственную автономию предприятий и их подразделений, расширить применение договоров, юридизировать плановое руководство, четко обозначив компетенцию руководящих органов и порядок принятия планов на всех уровнях, ввести директивные методы руководства экономикой в какие-то правовые рамки были совершенно неприемлемы для тоталитарного государства»⁵⁹.

Под влиянием лидера правоведения того времени академика А. Я. Вышинского регулирование хозяйственных отношений в основном было решено рассредоточить в отраслях гражданского и административного права. Зародился дуалистический подход к регулированию экономики. Было решено, что вертикальные отношения по управлению народным хозяйством входят в предмет административного права, а горизонтальные отношения по обороту — в предмет гражданского права. «В сущности, дуализм, предложенный А. Я. Вышинским, означал на деле свертывание, а практически — ликвидацию правовых начал в экономике»⁶⁰. С 1938 г. высшая школа страны перестала готовить специалистов для народного хозяйства.

Хозяйственно-правовая мысль возродилась после ХХ съезда КПСС. В 1960-е гг. получила развитие третья школа хозяйственного права, концепция которой была представлена в работах академика РАН В. В. Лаптева⁶¹, академика НАН Украины В. К. Мамутова⁶², профессора Ю. С. Цимермана⁶³, профессора И. Г. Побирченко и др. С 1960-х гг. идеи школы хозяйственного права стали постепенно снова овладевать умами ученых и включаться в законодательную практику.

Преодолев заблуждение предшественников, новая теория «вернула гражданина в лоно гражданского права». Гражданскому законодательству отводилась роль регулирования имущественных неплановых отношений с участием граждан. Такое регулирование должно было осуществляться отдельно от хозяйственно-правового регулирования народно-хозяйственного комплекса страны.

Концепция исходила из необходимости единства правового регулирования хозяйственных отношений, складывающихся как при осуществлении хозяйственной деятельности, так и при руководстве ею. В. В. Лаптев, характеризуя предмет хозяйственного права, писал: «Известна трактовка хозяйственных отношений как самостоятельного вида общественных отношений. Такие отношения складываются при осуществлении хозяйственной деятельности (отношения по горизонтали) и при руководстве ею (отношения по вертикали, хозяйственноуправленческие отношения) между социалистическими организациями, а также между их подразделениями, равно как между этими подразделениями и организацией в целом (внутрихозяйственные отношения). Из данной трактовки хозяйственных отношений вытекает понимание хозяйственного права как единой и самостоятельной отрасли права»⁶⁴.

Фундаментальные предпосылки данной теории состояли в том, что существующие в обществе товарно-денежные отношения находятся под определяющим воздействием планового начала, имеющего властный характер. Поэтому правовое регулирование этих отношений должно представлять синтез начал частного и публичного права и иметь двойственный частно-публичный характер.

На этих же началах должен был быть построен Хозяйственный кодекс СССР, проекты которого создавались в Институте государства и права АН СССР⁶⁵. «В противовес идеям дуалистического гражданско-административного направления, продолжающего отстаивать идеи частичного, фрагментарного совершенствования хозяйственного законодательства в рамках гражданского и административного права, была выдвинута монистическая концепция, позволяющая последовательно и системно усовершенствовать важнейшую часть советской правовой системы»⁶⁶.

Хозяйственный кодекс СССР, как и другие предлагавшиеся законы (например, Закон о планировании), так и не был принят, будучи отвергнут «номенклатурой», поскольку это не входило в планы бюрократического аппарата. Отрицание общих начал хозяйственно-правового регулирования крайне усложняло устранение недостатков хозяйственного законодательства, его бессистемность и фрагментарность.

Единый подход к правовому регулированию хозяйственных отношений по горизонтали и вертикали ориентировал на развитие хозяйственной самостоятельности государственных предприятий в рамках плана, укрепление законности в отношениях по управлению экономикой, использование хозяйственного договора как инструмента не только планирования, но и учета интересов предприятий. Это выгодно отличало хозяйственно-правовую концепцию от тогдашней цивилистики, исходившей из абсолютного приоритета административного акта над договором. Поэтому хозяйственно-правовая концепция получила значительное развитие в период проведения экономической реформы 1965 г.⁶⁷, направленной на расширение прав предприятий, повышение роли хозяйственных договоров.

Следует отметить, что наряду с теорией хозяйственного права как единой и самостоятельной отрасли права появляются и иные теоретические представления о хозяйственном праве. В частности, Ю. К. Толстым была выдвинута концепция хозяйственного права как комплексной отрасли права⁶⁸. Данная теория в основном была поддержана С. С. Алексеевым, различавшим «гражданское хозяйственное право» и «административное хозяйственное право» и рассматривающим хозяйственное право как вторичную структуру в системе советского права⁶⁹. Ряд ученых, не признававших хозяйственное право комплексной отраслью права, полагали, что нормативные правовые акты, регулирующие хозяйственные отношения, составляют комплексную отрасль законодательства⁷⁰. По мнению О. А. Красавчикова, хозяйственное право — это «нормативный массив», включающий нормы различных отраслей права, функционально связанные между собой⁷¹. Критически оценивая данную концепцию, В. В. Лаптев писал: «Трактовка хозяйственного права как нормативного массива не дает возможности четко определить границы этого понятия. Ведь нормативным массивом является и отрасль права, и ее раздел, и отдельный правовой институт. Оперируя столь общей категорией, трудно достигнуть определенности в установлении понятия хозяйственного права. Наиболее обоснованна, на наш взгляд, сложившаяся за последние два десятилетия и получившая дальнейшее развитие теория хозяйственного права как единой и самостоятельной отрасли права»⁷².

В 60-е гг. возрождается преподавание хозяйственного права, что связано с принятием в 1964 г. постановления ЦК КПСС «О мерах по дальнейшему развитию юридической науки и улучшению юридического образования в стране». Первая программа по хозяйственному праву, утвержденная Учебно-методическим управлением по высшему образованию Министерства высшего и среднего специального образования СССР 19 апреля 1967 г., была составлена Институтом государства и права АН СССР и вышла под редакцией В. В. Лаптева. На юридических факультетах университетов и в юридических институтах вводятся курсы хозяйственного права. Вместе с тем в большинстве учебных заведений оно преподается в качестве не основного, а специального курса, предназначенного для студентов, избравших хозяйственно-правовую специализацию.

В 90-е г. XX в. в России начался переход от плановой экономики к рыночной, от одной экономической системы к другой. Придание законного статуса предпринимательской деятельности, многообразие форм собственности, в том числе возрождение частной собственности, появление различных организационно-правовых форм предпринимательской деятельности, возведение свободы договора в ранг принципов, в противовес директивному планированию, — все это потребовало изменения сложившейся ранее концепции. Основоположниками современной школы хозяйственного (предпринимательского) права стали профессор В. С. Мартемьянов, профессор А. Г. Быков, профессор В. К. Андреев, в трудах которых нашли отражение отвечающие потребностям времени представления о предмете данной отрасли и ее системе, были разработаны основные институты. Активную творческую деятельность на ниве теории хозяйственного (предпринимательского) права в современных условиях продолжили академики В. В. Лаптев, В. К. Мамутов. Так, В. В. Лаптев в 1990-е гг. писал: «В современных условиях хозяйственное право становится правом предпринимательской деятельности. Именно поэтому возник новый термин — предпринимательское право. Предпринимательское право — это хозяйственное право рыночной экономики»⁷³.

Курс современного предпринимательского (хозяйственного) права впервые был издан в 1994 г. в виде 2-томного учебника «Хозяйственное право», первый том которого написан В. С. Мартемьяновым, а второй, под редакцией В. С. Мартемьянова, подготовлен коллективом авторов, преподавателей кафедры хозяйственного права Московской государственной юридической академии⁷⁴. В предисловии к учебнику В. С. Мартемьянов писал: «В настоящем курсе лекций представлены общие положения российского хозяйственного права... Курс лекций исходит из объективного единства хозяйственных отношений, определяемого едиными правилами ведения предпринимательской деятельности и ее государственного регулирования в защиту интересов государства и общества. Неразрывное сочетание публичных и частных интересов в предпринимательстве делает необходимым единое регулирование всех отношений этой сферы независимо от того, касается ли это непосредственного ведения хозяйственной деятельности или государственного воздействия на такие отношения»⁷⁵.

На таких же началах — единого регулирования предпринимательской деятельности на основе сочетания частных и публичных интересов — основываются и сегодняшние представления о предпринимательском праве.

Новый этап развития предпринимательского (хозяйственного) права повлек за собой существенные изменения в преподавании данной дисциплины. В 90-е гг. прошлого века необходимость развития и изучения хозяйственного права как самостоятельной отрасли права осознавали не только отдельные ученые-«хозяйственники». Юристы-практики в своей повседневной работе постоянно сталкивались со значительными сложностями из-за неупорядоченности в регулировании хозяйственной деятельности. Сама жизнь, правоприменительная практика требовали совершенствования системы подготовки юристов, специализации студентов по хозяйственному праву в процессе их учебы в юридических институтах (на юридических факультетах).

В СССР в ведущих вузах, где были юридические факультеты, стали создаваться кафедры хозяйственного права либо хозяйственное право преподавали в рамках существующих кафедр гражданского права (иногда они переименовывались в кафедры гражданского и хозяйственного права). Так, в 1988 г. была создана кафедра хозяйственного права ВЮЗИ (ныне кафедра предпринимательского права Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина, (МГЮА)). В 1989 г. организована кафедра хозяйственного права и правового регулирования внешнеэкономической деятельности (в настоящее время кафедра предпринимательского права) МГУ им. М. В. Ломоносова. За прошедшие годы в науку предпринимательского (хозяйственного) права пришли молодые ученые, защищено большое количество докторских и кандидатских диссертаций по актуальным проблемам регулирования предпринимательской деятельности, подготовлена новая плеяда квалифицированных юристов, приверженцев и продолжателей хозяйственно-правовой школы. Профессорско-преподавательским составом ведущих юридических вузов страны написаны фундаментальные учебники по предпринимательскому праву⁷⁶. С 2004 г. издается журнал «Предпринимательское право».

В заключение отметим, что исследованию истории науки хозяйственного (предпринимательского) права уделялось достаточно внимания⁷⁷. Однако попытки искажения исторической дали предпринимались и предпринимаются неоднократно. В этой связи знаменательной является вышедшая в свет в 2005 г. статья Н. М. Коршунова «Об “опыте” вольного толкования истории хозяйственного права»⁷⁸. Перед нами глубокое серьезное исследование, написанное в полемической манере, пронизанное болью за ученых, пострадавших на ниве хозяйственно-правовой концепции, и ответственностью перед потомками. Приведем цитату: «Тема эта для российской юридической науки особенно остра и драматична, а временами и просто трагична, поскольку связана с людьми, в пыль перемолотыми безжалостными жерновами судьбы только за попытку иметь здесь свои убеждения. Сколько сил отдано этой теме, сколько известных имен с ней связано, сколько разработано теорий и опубликовано работ! И сегодня эта тема продолжает оставаться горячей, прикрытой тонким слоем пепла тлеющей кучкой углей, прикосновение к которой грозит ожогом всякому, кто забудет про осторожность».

Глава 2.
Предпринимательское право на современном этапе: теоретические основы и пути совершенствования

 

§ 1. Предпринимательское право: понятие и место в российской правовой системе

Понятие «предпринимательское право» может рассматриваться в нескольких значениях: как отрасль права, отрасль законодательства, научная и учебная дисциплина. Рассмотрим последовательно анализируемое понятие в свете названных четырех аспектов.

 

1.1. Предпринимательское право как отрасль права

Вопрос о системе российского права, а ранее и советского права, является дискуссионным. При этом нельзя не отметить, что проведение данных дискуссий имеет определенную периодичность и время от времени вспыхивает с новой силой.

Так, известно, что основные три дискуссии о системе советского права проходили в: 1938—1940 гг., когда в Институте государства и права АН СССР было определено 10 отраслей советского права и основной классифицирующий признак для их выделения — предмет правового регулирования⁷⁹; 1956—1958 гг., когда в результате не только предмет, но и метод правового регулирования был назван в качестве системообразующего признака отраслевого деления; в 1982 г., когда в ходе научной полемики к числу критериев разграничения отраслей были добавлены принципы, цели регулирования, особый статус субъектов, сфера жизнедеятельности⁸⁰ и др.

Нельзя не отметить, что в современной России обсуждение проблематики систематизации права, совершенствования либо коренного пересмотра сложившейся системы продолжается. В частности, В. П. Мозолиным выдвинута и обоснована теория деления права на три уровня: конституционное право (первый уровень); основные ветви права — гражданское, трудовое, административное, налоговое, уголовное, процессуальное (второй уровень); правовые образования, функционирующие в отдельных сферах жизнедеятельности общества и государства (третий уровень)⁸¹. О многомерности (или полимерности) системы права говорит Ю. К. Толстой, отмечая, что «в системе права существуют не только первичные, но также вторичные, третичные и прочие правовые образования»⁸². Е. П. Губин и П. Г. Лахно предлагают выделять⁸³:

1) профилирующие, базовые отрасли, охватывающие главные правовые режимы: конституционное право (действительно базовая отрасль всей системы), три материальные отрасли — гражданское, административное, уголовное право и соответствующие им три процессуальные отрасли;

2) специальные отрасли, где правовые режимы модифицированы, приспособлены к особым сферам жизни общества: трудовое право, земельное право и др.;

3) комплексные отрасли, для которых характерно соединение разнородных институтов профилирующих и специальных отраслей.

Иную позицию занимает В. К. Андреев, указывая: «Следует признать, что система российского права представляет совокупность равнорасположенных к Конституции РФ отраслей права вне зависимости от времени их образования и происхождения от гражданского права. Следует говорить не о многомерности системы права и наличии в ней вторичных, третичных и т. д. образований, а об однолинейности отраслей права, выделяя их только по критерию предмета правового регулирования»⁸⁴.

Впрочем, спор о разграничении отраслей права, ставший уже традиционным для российского правоведения, носит скорее теоретический, нежели прикладной характер. Заметим, что данная мысль последовательно проводится современными отечественными правоведами. В частности, Ю. С. Харитонова отмечает: «Мы полагаем, что деление на отрасли права не имеет сегодня былого значения ни для доктрины, ни для практики»⁸⁵. Е. П. Губин и П. Г. Лахно также замечают: «В зарубежных странах подобным спорам не придается сколько-нибудь существенного значения. Это результат доктринального научного исследования, толкования действующего законодательства, а не нормотворческой деятельности ее создателей»⁸⁶.

Для многих практикующих юристов детали затянувшейся дискуссии становятся важными лишь тогда, когда ее результаты воплощаются в конкретных нормативных правовых актах, регулирующих различные сферы жизнедеятельности. Но всегда ли сами эти акты являют собой результат научных исследований и обсуждений научной общественности?

Тем не менее представим краткий обзор основных концепций регулирования предпринимательских отношений и взглядов на предпринимательское право как отрасль права, нашедших отражение в научной и учебной литературе.

Представители взглядов на предпринимательское (хозяйственное) право как на самостоятельную отрасль, занимая монистическую позицию, считают, что входящие в ее предмет отношения должны регулироваться одной отраслью права. Последовательно позиция самостоятельности отрасли предпринимательского (ранее — хозяйственного) права отражена в работах В. В. Лаптева⁸⁷, В. К. Мамутова⁸⁸, В. С. Мартемьянова⁸⁹, В. К. Андреева.

В частности, В. В. Лаптев пишет: «Современным условиям и задачам развития экономики в наибольшей степени соответствует, по нашему мнению, трактовка предпринимательского (хозяйственного) права как самостоятельной отрасли права»⁹⁰. «В соответствии с концепцией предпринимательского (хозяйственного) права как самостоятельной отрасли права, данная правовая отрасль характеризуется своими принципами, предметом, методами регулирования и своеобразными субъектами права»⁹¹.

Во введении к курсу лекций «Актуальные проблемы гражданского и предпринимательского права России» В. К. Андреев отмечает: «Цель настоящего учебного издания — убедить читателя в том, что предпринимательское право — самостоятельная отрасль права, отличная прежде всего от гражданского права, но оказавшаяся в силу правовых традиций ученых и законодателя большей частью в рамках Гражданского кодекса и изданных в его развитие специальных законов»⁹².

Диаметрально противоположную позицию отстаивают некоторые представители цивилистической науки, отрицая возможность рассмотрения предпринимательского права в качестве отрасли права. Такая точка зрения представлена в работах Е. А. Суханова⁹³, В. П. Мозолина⁹⁴. Дуалистическая концепция рассматривает предпринимательские отношения главным образом с позиций гражданского и административного права, полагая, что горизонтальные отношения равноправных субъектов в сфере товарно-денежного оборота должны регулироваться гражданским правом, а вертикальные отношения — административным правом и нормами примыкающих к нему отраслей (финансовым, налоговым и др.).

Отказывая предпринимательскому праву в квалификации в качестве даже комплексного правового образования (напомним, по классификации ученого, это третий уровень российского права), В. П. Мозолин отмечает: «Отдельно необходимо сказать о предпринимательском праве, которое в самой своей основе является гражданским правом»⁹⁵.

По мнению В. Ф. Попондопуло, «коммерческое (предпринимательское) право — это совокупность общих и специальных норм гражданского права, регулирующих имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием (предпринимательские отношения как предмет гражданско-правового регулирования), основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников (метод гражданско-правового регулирования)»⁹⁶. Ученый таже указывает на то, что «выделение предпринимательских отношений в структуре предмета гражданского права вызвано потребностью их специального правового регулирования. Однако поскольку предпринимательские отношения — составная часть предмета гражданского права, на них распространяются не только специальные, но и общие нормы гражданского права»⁹⁷.

Своеобразное представление о предпринимательском праве как отрасли права высказала О. М. Олейник, отмечая, что предпринимательское (хозяйственное) право можно рассматривать в широком и узком смысле слова. «В широком смысле оно понимается как регулятор поведения, существующий в сложном сочетании различных факторов. В узком смысле предпринимательское право рассматривается как отрасль права второго уровня, сочетающая в себе признаки и методы базовых отраслей. Такое решение вопроса о признании или непризнании предпринимательского (хозяйственного) права самостоятельной отраслью является с точки зрения практического применения лишь предпосылкой исследования в целях усиления регулятивного потенциала этой отрасли»⁹⁸.

Высказываются мнения и о комплексности данной отрасли, так как ее нормы призваны урегулировать разнородные отношения. Отметим, что теория комплексных отраслей права, обоснованная В. К. Райхером, получила дальнейшее развитие в трудах таких ученых, как О. С. Иоффе, Ю. К. Толстой и др.

О «комплексном, интегрированном характере предпринимательского права» говорят Е. П. Губин и П. Г. Лахно, отмечая: «Наиболее обоснованной и адекватно отражающей реалии сегодняшнего этапа развития системы российского права представляется точка зрения, согласно которой предпринимательское право — самостоятельная комплексная интегрированная отрасль российского права, имеющая тенденцию перерастания в основную отрасль»⁹⁹. Взгляда на предпринимательское право как комплексную отрасль придерживается В. С. Белых, который отмечает, что «предпринимательское право — это комплексная отрасль, гармонично сочетающая публично-правовые и частноправовые начала»¹⁰⁰. О предпринимательском праве как о «полноценном самостоятельном комплексном элементе правовой системы Российской Федерации, обладающем своим предметом и методом правового регулирования», пишут В. В. Гущин и В. А. Гуреев¹⁰¹.

Как представляется, данная точка зрения в наибольшей степени соответствует реалиям сегодняшнего дня. Будучи комплексной отраслью, предпринимательское право объединяет в своем предмете правового регулирования разнородные общественные отношения, которые лишь на первый взгляд являются несоединимыми в рамках одной отрасли. Вместе с тем эти отношения специфичны. При внимательном изучении проблемы становится очевидным, что нормы предпринимательского права регулируют общественные отношения, объединенные единым цементирующим началом — предпринимательской деятельностью. Воздействие на различные аспекты ее осуществления с помощью норм различных отраслей не может дать результат, адекватный потребностям общества. Только комплексное правовое регулирование в рамках одной отрасли, соединяющей публично-правовые и частноправовые начала, способно обеспечить должное воздействие на столь значимое общественное явление, как предпринимательство. Представляется также, что по мере развития общественных отношений, кодификации хозяйственного законодательства, комплексная отрасль предпринимательского права должна перерасти в основную самостоятельную отрасль. Все предпосылки для этого существуют.

Завершая рассмотрение вопроса о месте предпринимательского права в российской правовой системе отметим, что каждый имеет право высказывать свою точку зрения и вырабатывать самостоятельную позицию по данному дискуссионному вопросу. Однако следует учесть теснейшее переплетение и взаимосвязь самых разных общественных отношений, подчас отсутствие резкой грани между близлежащими их видами. Поэтому и грань между отраслями права весьма подвижна, сама система права никогда не пребывает в статике, что соответствует развитию общества¹⁰². Происходят преобразование прежних отраслей права и становление новых, падение значения одних отраслей и рост влияния других. Следует полностью согласиться с В. С. Белых, который пишет: «Становление и развитие теорий хозяйственного (предпринимательского) права — это прежде всего своеобразная реакция ученых на объективные потребности общества, когда традиционные отрасли права (конституционное, административное, гражданское, процессуальное и др.) не справляются в полной мере с поставленными перед ними задачами по комплексному правовому регулированию экономических отношений»¹⁰³.

Вместе с тем затянувшийся спор о месте предпринимательского (а ранее — хозяйственного) права в системе отраслей права оказывает неблагоприятное воздействие на развитие предпринимательского законодательства. Мы солидарны с высказанным А. Е. Пилецким мнением о том, что «в настоящее время, к сожалению, в нашей стране отсутствует единая и четкая концепция правового регулирования экономических отношений, что во многом связано с антиномией двух основных доктрин: частноправовой и хозяйственно-правовой, ответственных за выработку системы, механизмов, институтов и конструкций правового регулирования экономических отношений»¹⁰⁴.

Завершая освещение дискуссии об отраслевой принадлежности предпринимательского права, отметим, что в настоящее время активизировалось обсуждение деления права на частное и публичное. Данная полемика ведется столетиями, со времен Дигестов Ульпиана. В условиях отказа советской системы права от деления на частное и публичное и перехода на отраслевую систематизацию актуальной видится высказанная С. С. Алексеевым позиция, согласно которой «публичное и частное право — это не отрасли, а целые сферы, зоны права (суперотрасли)»¹⁰⁵.

Вместе с тем за годы дискуссий выкристаллизовались основные теоретические концепции отнесения отраслей права к частному либо публичному — концепции интереса, предмета, метода правового регулирования, субъектного состава. При этом, как справедливо пишет В. С. Белых, «ни одна из концепций не позволяет провести четкое разграничение между публичным и частным правом»¹⁰⁶.

Как представляется, в современных условиях усложнения общественных отношений такие попытки окажутся безрезультатными. Едва ли не в каждой из признаваемых отраслей права мы находим как элементы частного, так и элементы публичного — причем основываясь на всех вышеперечисленных концепциях разграничения. По мнению В. К. Андреева, «различие права на публичное и частное — скорее вопрос философии права, а не критерий для разграничения отраслей права»¹⁰⁷.

Позволим себе утверждать, что в чистом виде на сегодня не существует собственно публичных и собственно частных отраслей права. В этих условиях особенную актуальность приобретает современная теория конвергенции частного и публичного права, разработанная Н. М. Коршуновым¹⁰⁸.

Применительно к предпринимательскому праву вопрос о частном и публичном приобретает особую окраску. Анализ всех отправных элементов, положенных в основу деления права на частное и публичное (интерес, предмет, метод правового регулирования), в рамках предпринимательского права дает основание утверждать, что они вбирают в себя и частные, и публичные начала¹⁰⁹. При этом налицо проблема оптимизации соотношения частного и публичного регулирования, выстраивания моделей их сближения и взаимопроникновения.

Переход России к рыночным отношениям влечет за собой развитие предпринимательской деятельности, а отсюда объективная необходимость ее всестороннего, комплексного регулирования. Выстраивание целостной концепции такого регулирования необходимо и представляется возможным лишь на основе представления о предпринимательском праве как комплексной отрасли современного российского права.

Важно добавить, что нормы по правовому регулированию хозяйственной деятельности существуют в любом государстве. В одних странах эти нормы, составляя предпринимательское законодательство, являются частью гражданского права (Италия, Нидерланды), в других представляют особую отрасль (Франция, Германия, Испания, Португалия, Украина). Для обозначения этой отрасли применяются различные термины: торговое право, коммерческое право, предпринимательское право, хозяйственное право. Терминология определяется условиями развития и историческими традициями того или иного государства. В ряде государств, таких как Франция, Германия, Испания, Япония и др., наряду с Гражданским кодексом приняты и действуют торговые кодексы (торговые уложения). На Украине, наряду с Гражданским кодексом, принят и действует Хозяйственный кодекс Украины¹¹⁰. В этом случае говорят о дуализме частного права.

Отметим, что для России проблема кодификации предпринимательского (хозяйственного) законодательства не теряет актуальности уже на протяжении ряда десятилетий и особенно обострилась в условиях рыночной экономики¹¹¹.

Несмотря на эти различия, для всех государств характерен единый подход к правовому регулированию предпринимательской деятельности: соответствующие правовые нормы создаются и выделяются в особую сферу правового регулирования. Это дает возможность обеспечить развитие предпринимательской деятельности, создать необходимые правовые условия для ее осуществления, защитить как частные интересы предпринимателей, так и публичные интересы государства и общества в целом.

 

1.2. Предмет предпринимательского права

Несмотря на продолжающиеся научные дискуссии, наиболее распространенной среди правоведов является позиция, согласно которой предмет и метод правового регулирования являются квалифицирующими признаками деления системы права на отрасли. Именно по предмету и методу отрасли отграничиваются одна от другой, и именно наличие самостоятельного предмета и специфического метода дает возможность говорить об отдельной отрасли.

Любая отрасль права представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих однородные общественные отношения. В научной и учебной литературе высказаны различные трактовки понятия предпринимательского права как отрасли. Наиболее общее представление сводится к тому, что предпринимательское право — совокупность норм по регулированию осуществления и организации хозяйственной деятельности¹¹².

Для более детального уяснения понятия предпринимательского права представляется необходимым рассмотреть его предмет, т. е. совокупность общественных отношений, регулируемых данной отраслью права. Традиционно доктриной предпринимательского (хозяйственного) права эти общественные отношения подразделяются на несколько групп.

Так, В. В. Лаптев, определяя, что предметом предпринимательского (хозяйственного) права являются отношения, связанные с предпринимательской (хозяйственной) деятельностью, выделял три вида предпринимательских отношений: складывающиеся при осуществлении хозяйственной деятельности; складывающиеся при организации (регулировании) хозяйственной деятельности; внутрихозяйственные отношения¹¹³.

Указанная группа правоотношений, включаемых в предмет предпринимательского права, воспроизведена и в учебнике под редакцией Н. И. Косяковой¹¹⁴.

В. С. Мартемьянов писал: «Хозяйственное право как отрасль права представляет собой совокупность норм, регулирующих предпринимательские и тесно связанные с ними иные, в том числе некоммерческие отношения, а также отношения по государственному регулированию экономики в целях обеспечения интересов государства и общества»¹¹⁵, включая в предмет данной отрасли указанные группы общественных отношений. При этом В. С. Мартемьянов обращал внимание на то, что «все три группы отношений составляют определенное единство, которое выражает многосторонняя деятельность товаропроизводителей, нацеленных профессионально на работу для рынка, осуществляемую при его государственном регулировании»¹¹⁶.

Е. П. Губин и П. Г. Лахно, отмечая, что «комплексный интегрированный характер предпринимательского права предполагает выделение и анализ основных составляющих предметного единства данной отрасли, а именно предпринимательских отношений», предлагают следующие их группы: отношения, связанные с организацией предпринимательской деятельности; отношения, связанные с самой предпринимательской деятельностью, т. е. непосредственно та деятельность, где достигается одна из главных целей предпринимательства — получение прибыли; отношения по государственному регулированию предпринимательства; внутрихозяйственные, внутрикорпоративные отношения, возникающие в процессе предпринимательской деятельности крупных и сложных предпринимательских структур¹¹⁷.

В. В. Гущин и В. А. Гуреев в предмете предпринимательского права выделяют следующие группы общественных отношений: отношения, связанные с самой предпринимательской деятельностью; отношения по государственному регулированию предпринимательской деятельности; корпоративные отношения, возникающие в процессе предпринимательской деятельности крупных и сложных предпринимательских структур, т. е. это внутриорганизационные отношения в корпорациях¹¹⁸.

В. С. Белых полагает, что «по поводу предпринимательской деятельности возникают различного рода общественные отношения. Предпринимательские (горизонтальные) отношения представляют собой имущественные отношения товарно-денежного характера, в рамках которых осуществляется предпринимательская деятельность между субъектами предпринимательства либо между последними и гражданами... В свою очередь предпринимательские (вертикальные) отношения складываются между управленческими органами и субъектами предпринимательства в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности. Особую группу отношений образуют. корпоративные отношения». Ученый приходит к выводу о том, что «именно эти три группы общественных отношений составляют предметное единство — сферу правового регулирования предпринимательской деятельности»¹¹⁹.

Проанализировав хозяйственно-правовую доктрину по рассматриваемой проблематике, выскажем свое мнение о содержании предмета предпринимательского права, т. е. определимся с группами тех общественных отношений, которые регулируются современным предпринимательским законодательством.

1. Центральной и основной группой, несомненно, выступают предпринимательские отношения, т. е. отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности¹²⁰ хозяйствующими субъектами. Данная группа общественных отношений отличается несколькими существенными признаками. Во-первых, предпринимательскую деятельность ведут равноправные самостоятельные субъекты, которые свободно выходят на рынок, производя товары, выполняя работы, оказывая услуги. Между такими субъектами складываются отношения, которые в науке предпринимательского (а ранее хозяйственного) права принято именовать горизонтальными, в отличие от вертикальных, основанных на власти и подчинении.

Рассматриваемая группа общественных отношений является основной, поскольку именно в процессе осуществления предпринимательской деятельности достигается главная ее цель — получение прибыли. Направленность на получение прибыли указывает, в свою очередь, на коммерческий и, следовательно, товарно-денежный характер предпринимательских отношений. Таким образом, первая группа общественных отношений, составляющих предмет предпринимательского права, — это коммерческие, товарно-денежные отношения между равноправными несоподчиненными хозяйствующими субъектами, ведущими предпринимательскую деятельность.

2. Вторая группа включает в себя отношения некоммерческого характера, не имеющие непосредственной цели извлечения прибыли. В частности, организационные отношения складываются при осуществлении деятельности по созданию, реорганизации и ликвидации организаций, предпринимательских объединений и в ряде других случаев. Такая деятельность носит некоммерческий характер, но создает основу, а зачастую является необходимым условием, предпосылкой будущей предпринимательской деятельности. Именно поэтому отношения, возникающие в указанных случаях, охватываются хозяйственно-правовым регулированием и входят в предмет предпринимательского права.

Создает условия для предпринимательства и деятельность ряда некоммерческих организаций, таких как учреждения, государственные корпорации, объединения и др. Более того, действующим законодательством таким субъектам, при соблюдении установленных правил, позволено осуществлять деятельность, приносящую им доход.

Переосмысление правовой природы отдельных видов деятельности привело к тому, что произошла «законодательная переквалификация» некоторых видов предпринимательской деятельности в деятельность профессиональную. Указанный подход, в частности, воплощен в действующей редакции Федерального закона от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»¹²¹, который под оценочной деятельностью понимает профессиональную деятельность субъектов оценочной деятельности, направленную на установление в отношении объектов оценки рыночной или иной стоимости; не содержит обязанности оценщиков регистрироваться в качестве предпринимателей и устанавливает, что оценщик может осуществлять оценочную деятельность самостоятельно, занимаясь частной практикой, а также на основании трудового договора между оценщиком и юридическим лицом, которое соответствует условиям данного закона. В соответствии с Федеральным законом от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»¹²² арбитражным управляющим признается гражданин Российской Федерации, являющийся членом одной из саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. Арбитражный управляющий является субъектом профессиональной деятельности и осуществляет регулируемую указанным законом профессиональную деятельность, занимаясь частной практикой. Определено также, что арбитражный управляющий вправе заниматься иными видами профессиональной деятельности и предпринимательской деятельностью при условии, что такая деятельность не влияет на надлежащее исполнение им обязанностей, установленных Законом о банкротстве и Федеральным законом от 25 февраля 1999 г. № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»¹²³.

Таким образом, в законодательстве наметилась тенденция изменения квалификации отдельных видов деятельности с предпринимательской на профессиональную. При этом отменяется требование о регистрации ведущих эту деятельность субъектов в качестве предпринимателей, вводится правило о том, что они осуществляют профессиональную деятельность, занимаясь частной практикой. Заметим, что эта тенденция в основном коснулась тех субъектов, для которых законами введено обязательное членство в саморегулируемых организациях соответствующего вида.

Вычленение и законодательное закрепление профессиональной деятельности, как представляется, привело к расширению понятия «хозяйствующий субъект». Напомним, что Федеральным законом от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»¹²⁴ закреплено законодательное определение хозяйствующего субъекта, под которым понимается: коммерческая организация; некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход; индивидуальный предприниматель; иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Вместе с тем указанные и иные законы, регламентирующие порядок ведения отдельных видов профессиональной деятельности, вне всякого сомнения, включаются в состав предпринимательского законодательства. Складывающиеся при осуществлении профессиональных видов деятельности отношения неразрывно связаны с предпринимательскими. Как представляется, такие отношения могут занять свое место в предмете предпринимательского права.

Таким образом, вторая группа отношений, входящих в предмет современного предпринимательского права, весьма неоднородна. Эти отношения объединяет то, что они тесно связаны с предпринимательскими, создают основу для осуществления предпринимательства, а зачастую являются их неотъемлемой частью.

Третью группу отношений, входящих в предмет предпринимательского права, составляют отношения, возникающие в процессе регулирования предпринимательства. Указанные отношения, в свою очередь, делятся на две группы:

1) отношения по государственному регулированию предпринимательства;

2) отношения, складывающиеся при осуществлении саморегулирования.

Отношения по государственному регулированию предпринимательства не характеризуются равенством правового статуса участников. Напротив, они находятся в состоянии подчинения, а сами отношения образно можно представить как «вертикальные».

Необходимость вычленения в составе предмета предпринимательского права управленческих отношений очевидна. В соответствии со ст. 34 Конституции РФ каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Будучи субъективным конституционным правом, право на осуществление предпринимательской деятельности представляет собой предоставленную лицу и обеспеченную законом (нормативными актами) меру возможного поведения, направленную на достижение преследуемых субъектом целей. Выражение «мера» в дефиниции субъективного права указывает на определенность содержания и границ дозволенного поведения управомоченного лица. Право на осуществление предпринимательской деятельности не предоставляет субъекту безграничной свободы¹²⁵. Оно должно осуществляться в рамках границ, очерченных нормативными правовыми актами, содержащими как позитивные правила поведения, так и запреты, применяемые в данной сфере.

Государственное регулирование предпринимательской деятельности проводится по многим направлениям. Необходимость такого регулирования обусловлена тем, что в процессе деятельности сталкиваются частные интересы предпринимателей и публичные интересы общества. Эти интересы должны быть уравновешены и не входить в конфликт друг с другом. Достичь баланса интересов можно разными приемами и способами, которые будут рассмотрены далее.

Таким образом, государство в целях ре

...