Читать бесплатно онлайн книгу автора  Понятийный аппарат науки предпринимательского права. Монография

В.С. Белых

В. С. Белых

Понятийный аппарат науки предпринимательского права

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 346+347.7

ББК 67.404.91

Б43

Автор:

Белых В. С., доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ, почетный работник высшего профессионального образования РФ, почетный адвокат России, почетный член Международного союза юристов и экономистов, директор Евразийского центра сравнительного и международного предпринимательского права Уральского государственного юридического университета имени В. Ф. Яковлева, заведующий кафедрой предпринимательского права Уральского государственного юридического университета имени В. Ф. Яковлева, арбитр МКАС при ТПП РФ, арбитр Третейского суда при Торговой палате и Аграрной палате Чешской Республики.

Рецензенты:

Губин Е. П., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, заведующий кафедрой предпринимательского права юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова;

Ершова И. В., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, заведующий кафедрой предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Книга знакомит читателя с актуальными проблемами современного предпринимательского права. В работе рассматриваются научные категории, понятия, теории (концепции) предпринимательского права, его место в российской правовой системе, вопросы совершенствования предпринимательского законодательства, субъекты предпринимательского права, правовой режим их имущества, несостоятельность (банкротство), основания и пределы государственного регулирования отдельных видов предпринимательской деятельности, предпринимательский договор (понятие, виды, содержание и др.).

Законодательство приведено по состоянию на 1 декабря 2024 г.

Монография предназначена студентам, магистрантам, аспирантам и преподавателям юридических и экономических вузов, а также всем, кто интересуется данной темой.

УДК 346+347.7

ББК 67.404.91

© Белых В. С., 2025

© ООО «Проспект», 2025

Посвящается нашему Учителю, академику АН СССР,
заслуженному деятелю науки РСФСР
Лаптеву Владимиру Викторовичу

ПРЕДИСЛОВИЕ

Моя первая встреча с Владимиром Викторовичем Лаптевым произошла после моей защиты докторской диссертации в 1994 г. Мне посчастливилось побывать в гостях у семьи Лаптевых и ощутить в полной мере всю прелесть их гостеприимства и человечности. Во время одной из таких встреч я познакомился с немецким профессором Вольфгангом Зайффертом, который в то время занимал должность генерального секретаря Центра немецкого права при Институте государства и права. Это была очень теплая и душевная встреча1.

Хотел бы особо отметить человеческие качества Владимира Викторовича: его прямолинейность, ответственность за слова и действия, корректность, приветливость. Я не забуду дружеские рукопожатия и приветствия; каждый раз, когда мы встречались в Москве, он говорил: «Как поживают свердловчане?»

Работоспособности академика В. В. Лаптева могли позавидовать все, в том числе более молодые коллеги. Он всегда был в центре событий и при этом выполнял нелегкую задачу «главной движущей силы» науки хозяйственного (предпринимательского) права. Он объединял ученых-хозяйственников.

Будучи аспирантом кафедры хозяйственного права, я впервые ознакомился с известным монографическим исследованием «Теоретические проблемы хозяйственного права» под редакцией В. В. Лаптева2. В составе авторского коллектива – Т. Е. Абова, М. М. Богуславский, З. М. Заменгоф, В. В. Лаптев, Н. С. Малеин, И. А. Танчук. В те годы я готовил кандидатскую диссертацию по теме «Правовое обеспечение качества машин и оборудования», и она была далека от высокой теории хозяйственного права. Лишь спустя годы я вновь обратился к этой работе, а также другим монографиям, охватывающим целый комплекс теоретических проблем хозяйственного права3.

Однако с тех пор монографические исследования по широкому кругу вопросов, связанных с понятийным аппаратом хозяйственного (предпринимательского права), — экзотическая редкость. Причины здесь разные, в том числе значительные трудности, подстерегающие исследователя на пути научного поиска. Смотря правде в глаза, можно констатировать, что такой поиск — дело непростое, поскольку многие понятия и категории, используемые в науке предпринимательского права, позаимствованы из арсенала других отраслей права и, прежде всего, административного и гражданского права. Резонно возникает вопрос: что делать? На мой взгляд, вряд ли стоит впадать в состояние душевного аффекта. Существует множество понятий, имеющих межотраслевой характер. Одним словом, в настоящее время ученым — представителям науки хозяйственного (предпринимательского) права необходимо сосредоточить повышенное внимание на фундаментальных исследованиях проблем правового регулирования предпринимательской деятельности.

В своих научных исследованиях В. В. Лаптев последовательно отстаивал идею о самостоятельном характере хозяйственного (предпринимательского) права. И это понятно и логично. Почетное звание «самостоятельная отрасль» еще с советских времен открывало большие возможности и для ученых, и для практикующих юристов. Одна из них — разработка и принятие кодифицированного акта (в нашем случае — хозяйственного кодекса или предпринимательского кодекса). Хотя известны случаи, когда наличие кодекса (например, градостроительного) не превращает набор (совокупность) правовых норм в самостоятельную отрасль права. И, наоборот, административное право, являясь самостоятельной отраслью права, не имеет Единого административного кодекса. Вопрос: почему? Профессор Д. Н. Бахрах отмечает: «…потому что нельзя в один акт поместить такое огромное число норм, которое требует правовое регулирование и деятельность государственной администрации»4. Резонно! То же самое, на мой взгляд, — поместить все правовые нормы, регулирующие отношения в области хозяйствования (предпринимательства), в одном (едином) кодифицированном акте не представляется возможным.

В этой связи вряд стоит впадать в крайности научной эйфории и идеализировать факт принятия Хозяйственного кодекса Украины от 16 января 2013 г. Мы не считаем, что с его принятием проблем правового регулирования предпринимательства стало меньше. Кстати, это признает и главный идеолог Хозяйственного кодекса В. К. Мамутов5. Как говорится, поживем — увидим!

Другой наглядный пример — Предпринимательский кодекс (ПК) Республики Казахстан от 29 октября 2015 г. № 375-V ЗР (с изм. от 1 августа 2025 г.), который успешно действует на территории страны с 1 января 2016 г.6 Как видно из содержания ПК, его базовый блок сконцентрирован в основном на государственном регулировании предпринимательства. Не случайно ПК называют кодексом о государственном регулировании предпринимательской деятельности7. И даже предлагали принять соответствующий закон. И, скажем, не только. Академик НАН РК М. К. Сулейменов и другие ученые выступили с острой критикой в адрес проекта Предпринимательского кодекса, рассматривая его в качестве инструмента развала правовой системы Казахстана8. Однако после введения ПК нет развала правовой системы РК.

В свое время под эгидой ТПП РФ специально созданной рабочей группой были разработаны концепция и примерная структура Предпринимательского кодекса РФ. Однако в конечном итоге работа была прекращена по разным причинам. Это — несогласованность (и не только) действий внутри рабочей группы, а также между группой и сотрудниками ТПП, а также присутствие административного ресурса. Как говорится, «Фронда не прошла!»

Считаю, что при разработке проекта кодифицированного акта о предпринимательстве лучше оставить в стороне дискуссии о том, есть ли предпринимательское право или нет. Главный критерий, которым надо руководствоваться, — законодательная целесообразность и необходимость. Именно прагматизм выходит на первое место в оценке законотворческой деятельности государства. Прагматизм не исключает и сотрудничества с группой разработчиков Гражданского кодекса, а также членами Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. У членов Совета, безусловно, накоплен значительный опыт по написанию гражданского кодекса. Это та работа, которая приходит только с опытом. Одно дело писать статьи, учебные пособия, учебники, другое — писать законы!

В практическом плане более важно определить границы предпринимательского законодательства. Утверждение о том, что предпринимательское право есть совокупность нормативно-правовых актов, содержащих нормы публичного и частного права и регулирующих отношения в сфере предпринимательской деятельности, на первый взгляд звучит весьма привлекательно. Однако это только на первый взгляд. Резонно возникает вопрос: нормы каких отраслей права подлежат включению в состав законодательства? Если пойти путем включения всех отраслей законодательства, которые в той или иной степени регулируют предпринимательские отношения, тогда перечень видов этих отношений становится заметно расширенным. Так, в орбите управленческих связей находятся финансовые, бюджетные, налоговые связи и т. д. Иначе говоря, перед учеными, исповедующими хозяйственное (предпринимательское) право, стоит непростая задача — ограничить указанную сферу и обосновать такое ограничение. В качестве исходного положения можно использовать нормы ст. 4 Хозяйственного кодекса Украины, где содержится указание на то, какие отношения не являются предметом настоящего Кодекса. В частности, к ним относятся финансовые отношения при участии субъектов хозяйствования, возникающие в процессе формирования и контроля исполнения бюджетов всех уровней. Однако резонно возникает вопрос: чем же продиктовано такое ограничение? По крайней мере, предпринимательская деятельность является объектом финансово-правового и налогово-правового регулирования9.

Одним словом, концепция и структура будущего кодекса или закона о предпринимательстве нуждается в тщательной проработке и обсуждению научным сообществом и практиками. В этом случае необходима команда единомышленников, готовая взять на себя ответственность за разработку проекта закона о предпринимательстве, его обсуждение и продвижение.

Мне приятно, что в 2008 г. издательством «Бизнес, менеджмент и право», которое я возглавляю уже более пятнадцати лет, была опубликована книга В. В. Лаптева «Предпринимательское (хозяйственное) право. Избранные труды» (серия «Классика хозяйственно-правовой мысли»), в которую вошли в сокращенном виде наиболее важные работы автора, посвященные предпринимательскому (хозяйственному) праву как правовой отрасли и анализу предпринимательской (хозяйственной) правосубъектности. Конечно, хотелось бы продолжить эту серию и опубликовать работы других известных ученых-хозяйственников. Но и здесь необходим единый командный подход.

Выдвинутые академиком В. В. Лаптевым научные идеи живут в трудах его учеников и современных ученых, кто продолжает развивать его взгляды и отстаивать концептуальные идеи науки предпринимательского права.

Глава 1. ПОНЯТИЙНЫЙ АППАРАТ В ПРАВОВОМ ИССЛЕДОВАНИИ: МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЙ И ПРОЦЕДУРНЫЙ АСПЕКТЫ

§ 1. Понятие и признаки юридической конструкции

Определить понятие «юридической конструкции» достаточно сложно, поскольку она (конструкция) многоаспектна: она может рассматриваться как прием юридической техники, как средство познания (и одновременно как результат применения этого средства, т. е. как теоретическая модель), как единица мышления, как наукометрическая единица и т. д. Задача усложняется еще и тем, что в науке существует устоявшееся деление на теоретические и нормативные конструкции.

Принципиально важный вопрос, который следует решить при определении юридической конструкции, — это отграничение юридической конструкции от смежных правовых явлений. В качестве последних можно назвать юридические понятия, правовые принципы, фактические составы и некоторые другие. Такой подход представляется верным. Следует идти по пути сужения понятия. Если этого не сделать, то юридическая конструкция может утратить свою идентичность и смешаться с общенаучными логическими явлениями (понятиями и моделями). Здесь мы готовы пойти по линии намеренного сужения смысла в понимании юридических конструкций, отнеся к ним только те правовые явления, которые связаны с урегулированием правовой ситуации. В противном случае можно потерять разумный баланс между ними.

Представляется возможным проводить различение юридических конструкций и смежных правовых явлений по двум основным критериям. Эти критерии могут быть условно названы «динамическим» и «статическим». Первый критерий связан со способностью юридической конструкции обеспечивать регулятивную функцию права. Второй критерий, структурный, связан с характеристикой юридической конструкции как явления сложносоставного, системного (точнее, с характеристикой не самой конструкции, а с характеристикой ее структурной единицы, то есть элемента конструкции).

Статический критерий связан со статусом структурных единиц деления того или иного правового явления. То есть искать основу для различения конструкций и смежных явлений можно в том числе в статусе структурной единицы деления. Вот что по этому поводу пишут представители теории права: «…юридические конструкции выражают сложную структуру правовых явлений. А это означает, что нельзя выражать с помощью конструкции элементарные правовые феномены»10. И здесь возникает вопрос о природе элемента конструкции. Например, профессор А. Ф. Черданцев относительно состава правонарушения пишет: «В ряде случаев вопрос о том, что такое состав правонарушения, вообще не ставится, а просто перечисляются его элементы или признаки (по терминологии разных авторов). Между тем от того, что представляет собой указанный состав, зависит решение и других теоретических вопросов. А именно: складывается ли состав из признаков (понятие или реальное явление) или элементов (модель, конструкция)?»11 На основе анализа этого высказывания можно сделать вывод, что для А. Ф. Черданцева является очевидным следующее положение: понятие состоит из признаков, а юридическая конструкция — из элементов. Итак, в качестве структурной единицы понятия выступает один признак описываемого этим понятием явления. В свою очередь, структурной единицы фактического состава служит юридический факт. Более сложным является вопрос о природе структурной единицы правового принципа. Возможно, в качестве структурной единицы правового принципа можно назвать правовую норму? С другой стороны, правовой принцип, как правило, сводится к одной-единственной норме либо даже к составной части нормы. Исходя из этого, вопрос о выделении структурных единиц в рамках правового принципа и о представлении принципа в качестве системы вообще не имеет смысла. Иначе говоря, принцип является элементарным правовым явлением и не подлежит делению на элементы.

Таким образом, структурной единицей юридической конструкции выступает «элемент конструкции», который не может быть тождественен структурным единицам деления смежных правовых явлений (признакам понятия, отдельным юридическим фактам и др.). При этом в качестве элемента конструкции могут выступать в том числе и юридические понятия, правовые принципы, фактические составы, а также их совокупности и части. «Элемент конструкции» как структурная единица деления юридической конструкции должен обладать такими свойствами, как относительная самостоятельность, относительная автономность, элементарность (неделимость), безразличие к своему фактическому содержанию, способность вступать во взаимодействие как с элементами в рамках «своей» конструкции, так и с элементами других конструкций. Даже на первый взгляд видно, какие значительные сложности возникают при определении юридической конструкции и ее элементов.

Динамический критерий связан с регулятивной функцией юридических конструкций, то есть со способностью конкретной юридической конструкции запускать механизм правового регулирования и обеспечивать полное (окончательное) урегулирование конкретного общественного отношения. Так, С. С. Алексеев связывает появление юридических конструкций с возникновением правовых ситуаций, то есть жизненных ситуаций, требующих для своего разрешения права12. Иными словами, в основе любой конструкции всегда стоит некоторая системообразующая идея, которая связана с наиболее полным, удобным, рациональным и общеприемлемым способом урегулирования и разрешения конкретной правовой ситуации. В отличие от конструкций, юридические понятия, правовые принципы, фактические составы13 не могут самостоятельно послужить средством разрешения правовой ситуации. Так, правовой принцип не подразумевает конкретных правовых последствий и потому не может автономно стать регулятором конкретного общественного отношения. Юридические понятия статичны в том смысле, что, будучи закрепленными в норме позитивного права, они не способны самостоятельно порождать правовых последствий. Юридические понятия лишь определяют (описывают и отграничивают) те или иные правовые явления. Фактические составы лишь указывают на набор юридических фактов, необходимых и достаточных для наступления правовых последствий; при этом сами правовые последствия оказываются за пределами фактического состава. Юридическая же конструкция в силу регулятивной функции всегда содержит в пределах своей структуры элементы, связанные с правовыми последствиями. Можно даже сказать, что эти элементы являются системообразующими и атрибутивными для юридической конструкции. Одним словом, все достаточно сложно!

Следует отметить, что в юридической литературе принято выделять «конструкции, элементы которых находятся в статических взаимосвязях», или «статические конструкции»14, что означает, по-видимому, такие конструкции, которые не связаны непосредственно с юридическими последствиями. Такой подход нам представляется неверным. Некоторые авторы и вовсе расширяют понятие конструкции до совершенно невообразимых размеров, включая в него едва ли не все существующие правовые явления: «К их числу относятся и нормы, и источники права, и фактические составы, и порядки (типы) правового регулирования, в том числе такие специфические конструкции, как аксиомы, презумпции и фикции. Последние вряд ли можно рассматривать в качестве нормативных построений. Они представляют собой скорее “строительный материал” для создания норм и принципов права»15. На наш взгляд, следует идти по пути сужения понятия. Если этого не сделать, то юридическая конструкция может утратить свою идентичность и смешаться с общенаучными логическими явлениями (понятиями и моделями). Но даже такие конструкции предполагают в конечном итоге наступление правовых последствий и разрешение правовой ситуации. Так, конструкция состава сделки подразумевает установление соответствующего правового режима сделки, а конструкция состава преступления подразумевает наступление правовых последствий в форме применения соответствующего уголовного наказания.

По справедливому замечанию Д. Е. Пономарева, нельзя говорить о существовании юридической конструкции в источнике позитивного права, если в нем (источнике) отсутствуют «…такие нормы и регулятивные механизмы, которые бы предусматривали правовые последствия…»16. В этом — одно из атрибутивных свойств юридической конструкции, позволяющее отграничивать ее от смежных правовых явлений, таких как, например, юридическое понятие и фактический состав. Так, юридическое понятие лишь дает перечень признаков определяемого явления. Будучи закрепленным в норме позитивного права, понятие не способно самостоятельно порождать правовые последствия. Фактический состав лишь указывает на набор юридических фактов, необходимых для наступления правовых последствий. При этом сами правовые последствия оказываются за пределами фактического состава. Юридическая же конструкция содержит в пределах своей структуры элементы, связанные с правовыми последствиями. Можно даже говорить о том, что эти элементы являются обязательными для юридической конструкции. Юридическая конструкция в силу регулятивной функции всегда содержит в пределах своей структуры элементы, связанные с правовыми последствиями.

В той или иной форме указание на эту особенность юридических конструкций дают и другие ученые. Так, известный румынский исследователь А. Нашиц, говоря об отличительных свойствах конструкций, указывает следующее: «…юридические конструкции — более сложный прием логически обобщенного выражения правового решения и придания правовым нормам (эта функция свойственна и другим техническим приемам, но здесь она проявляется наиболее ярко) способности к экспансии»17. Представляется, что такая «способность к экспансии» и подразумевает как раз способность норм быть регулятором конкретных общественных отношений. Р. Лукич пишет: «…конструкции придают нормам права нечто такое, чего в них раньше не было»18, и далее: «… при урегулировании охватываемых ею [юридической конструкцией] отношений из правовых норм извлекается больше того, что в них непосредственно содержится, т. е. это означает, что они модифицируются»19. Думается, однако, что указываемое автором свойство «добавлять новое» также связано со способностью конструкции регулировать общественные отношения. Такая способность отсутствует у элементов юридической конструкции самих по себе (то есть тогда, когда они взяты вне структуры конструкции), но при этом появляется у юридической конструкции в целом.

Описанные выше критерии являются сущностными, атрибутивными свойствами юридических конструкций. Помимо этих двух основных критериев могут существовать и дополнительные (факультативные) критерии разграничения. Например, упоминавшееся выше свойство стабильности юридических конструкций, их относительное безразличие к смене ценностных оснований права. Юридические понятия и правовые принципы, как правило, такой высокой степенью устойчивости не обладают. Этот признак является факультативным (необязательным), так как вполне мыслимы такие конструкции, которые существовали в единственном экземпляре и не смогли в силу объективных или субъективных причин стать частью юридической догмы.

Отдельно надо рассмотреть вопрос о природе юридических конструкций «аксиом». Поскольку юристы порой слишком вольно обходятся с этим понятием, целесообразно рассмотреть некоторые неочевидные для представителей юридической науки признаки аксиомы, такие как, например, «суждение». Это означает, что всякая аксиома должна обладать всеми признаками суждения. А именно: она есть форма мышления, в ней должно что-либо утверждаться или отрицаться, она должна выражать либо истину, либо ложь20.

Вопреки представлению, крепко засевшему в наших головах, аксиома не просто «не требует доказательств», но и не может быть доказана. Например, суждение «Через любые две точки можно провести прямую, и только одну» доказать способом, который отвечал бы всем требованиям научного познания и правилам аргументации, принципиально невозможно. Данный признак аксиомы очевиден для философов и математиков, но не всегда отчетливо осознается правоведами21. У этого признака есть обратная сторона — опровергнуть аксиому также невозможно. Поэтому вопрос о принятии положения в качестве аксиомы — это исключительно вопрос веры. Мы либо принимаем, либо не принимаем некоторое положение в качестве истинного, не давая такому выбору какого-либо серьезного обоснования, кроме достаточно поверхностного указания на очевидность, простоту, наглядность и проч. При этом очевидность аксиомы в сфере гуманитарных наук условна и временна. Иначе говоря, аксиома в сфере гуманитарных наук является очевидной лишь для людей, живущих в конкретный исторический период в конкретном обществе.

Из понятийного ряда аксиоматической теории22 следуют еще два признака аксиомы: непротиворечивость и конечность аксиом, принимаемых в рамках одной теории. На наш взгляд, положения теории, не отвечающие указанным признакам, не могут быть названы аксиомами в строгом смысле слова.

Итак, для целей настоящего исследование можно сформулировать следующее понятие аксиомы. Аксиома — это положение, которое принимается как истинное без доказательств и служит исходным положением для выведения и доказательства других положений. При этом, в силу своей очевидности, аксиома не может быть доказана, не может быть опровергнута и не требует доказательств. Поэтому аксиомы, принимаемые в рамках одной теории, не должны противоречить друг другу и в рамках одной теории их число конечно.

А. Ф. Черданцев различал аксиомы в праве и аксиомы в юридической науке23. С опорой на такой подход можно предложить понятия теоретической правовой аксиомы и нормативной правовой аксиомы. Теоретическая правовая аксиома относится к сфере правовой науки, родовое понятие для нее — «положение правовой теории». Нормативная правовая аксиома относится к сфере позитивного права, родовое понятие для нее — «норма права». Естественно, и нормативная, и теоретическая правовая аксиома должны обладать всеми признаками аксиомы вообще. В литературе распространено представление о том, что правовые аксиомы могут существовать в форме правовых норм24. Думается, что это не так. Нормативная правовая аксиома — это пустое, нулевое понятие. Оно обозначает явление, которое не существует в реальности, так как нормы права не обладают и не могут обладать признаками аксиомы.

Не существует каких-либо методологических запретов для разработки теоретических правовых аксиом. Но при этом построение аксиоматической теории в праве представляется задачей невероятно сложной и едва ли не утопической, поскольку применительно к праву очень трудно сформулировать положения, которые обладали бы всеми признаками аксиомы. Особенно сложным видится соблюдение условий о непротиворечивости, очевидности, конечности. Может быть, построение правовой теории на основе аксиом — дело будущего. Как говорится, поживем — увидим! Не будем торопиться!

В современной литературе правовые аксиомы часто рассматриваются как приемы (или как средства — в зависимости от используемой авторами терминологии) юридической техники25. Однако, в силу того что нормы права аксиомами не являются, возникает вопрос: можно ли вообще относить аксиомы к сфере юридической техники? Правовые аксиомы могут существовать только в границах правовой теории, но не существуют в границах позитивного права, а это значит, что аксиомы никак не связаны со способами оформления, изложения, толкования и применения норм права. Поэтому отнесение аксиом к юридической технике (в ее традиционном понимании) неверно. Скорее, теоретические правовые аксиомы следует относить к философии права.

Нормы права не обладают признаками аксиомы, а потому некорректно говорить о нормативных аксиомах (в границах позитивного права). Но допустимо говорить о возможности теоретических аксиом (в границах правовой науки и правового мышления). Иными словами, в праве не существуют «нормативные аксиомы как нормы права», но, вероятно, могут существовать «теоретические аксиомы как теоретические положения». Это наш взгляд!

Еще один признак юридической конструкции связан с ее способностью выступать в качестве наукометрической единицы. В наше время перед юристом (студентом, ученым, практиком) стоит сложная задача, связанная с обработкой огромных массивов информации, в том числе информации, опосредующей научные знания. Такая проблема актуальна для представителя любой науки. Вот, например, что пишет по состоянию на 1951 год популяризатор математики У. У. Сойер: «Человеку, желающему быть в курсе всего нового в математике, пришлось бы прочитывать ежедневно около 15 статей, весьма больших по объему и содержащих сложные математические выкладки. Трудно даже мечтать о выполнении подобной задачи»26. Совершенно очевидно, что объемы информации, особенно в условиях цифровизации экономики, с которыми столкнулся бы в аналогичной ситуации наш современник, желающий быть в курсе всего нового в юриспруденции, еще грандиознее.

Для юриста вопрос поиска научной информации в настоящее время сведен преимущественно к работе со справочными правовыми системами, библиотечными каталогами и – в худшем случае — к работе с поисковыми программами Интернета. Работы юристов-ученых, посвященные этому вопросу, немногочисленны и носят лишь описательный характер27. То есть самими юристами почти не предпринимается попыток усовершенствовать предоставленные математиками и статистиками инструменты поиска, подстроить эти инструменты под особенности юридического мышления. Так, поиск структурных единиц информации (нормативных актов, судебных решений, научных статей и т. д.) в современных информационных правовых системах осуществляется либо: а) по реквизитам структурной единицы информации (например, дата опубликования или номер нормативного акта, источник опубликования статьи и т. д.), либо б) по тематическим рубрикам и ключевым словам (по терминам), либо в) по ситуациям (контекстный поиск).

Главным недостатком этого подхода представляется то, что при таких способах поиска приоритет отдан формальным, а не содержательным критериям. При таком поиске не учитываются внутрисистемные связи права.

Одним из способов преодоления обозначенной проблемы может стать обращение к теории юридических конструкций. Юридические конструкции обеспечивают упорядоченное расположение как нормативного, так и теоретического материала, а значит, придают системный характер не только позитивному праву как совокупности норм, но и нашим представлениям о нем. Отсюда применение юридических конструкций в качестве одного из инструментов поиска и систематизации правовой информации представляется достаточно перспективной методологической посылкой, способной открыть ряд направлений для последующих теоретических и прикладных исследований в различных науках (юриспруденции, статистике, кибернетике и др.).

Для целей настоящего исследования следует особо обратить внимание на два принципиальных момента. Во-первых, любая конструкция представляет собой систему, то есть обладает упорядоченной структурой, состоит из некоторого числа взаимосвязанных элементов28. Во-вторых, конструкции в той или иной степени (в зависимости от ее вида и уровня) присуще свойство устойчивости, стабильности29. Считаем, что указанные положения могут быть уточнены и развернуты. В процессе исторического воспроизводства юридической конструкции с необходимостью сохраняются лишь ее элементы, то, что выполняет функции «каркаса» конструкции. Фактическое же содержание элементов конструкции, их наполнение конкретными нормами права (для нормативных конструкций) или конкретными представлениями об этих нормах (для теоретических конструкций) может меняться. Выходит, что для сохранения тождественности конструкции самой себе достаточно сохранения ее структурных элементов. Иначе говоря, именно относительно устойчивый набор взаимосвязанных элементов, индифферентных к своему фактическому содержанию, и является юридической конструкцией как таковой. Здесь главное — это какие именно элементы превращают понятие в конструкцию.

О понятии наукометрии и юридической наукометрии. В наиболее общем виде наукометрия может быть представлена как «…область статистического изучения потоков научной информации, динамики информационных массивов науки»; «наукометрия представляет собой применение методов математической статистики к анализу потока научных публикаций, ссылочного аппарата, роста научных кадров, финансовых затрат»30. Достаточно распространенное и популярное в России сейчас направление в рамках наукометрии — это определение «цены» научных публикаций, периодических изданий и авторов на основе индексов цитирования или импакт-факторов31. Вместе с тем следует учесть, что наукометрия не сводится лишь к оценке продуктивности научных исследований. Более того, важное направление в рамках наукометрии связано с поиском и систематизацией научной информации.

В правовой науке вопрос о существовании юридической наукометрии вообще не ставится. Однако в праве давно сформировался самостоятельный объект исследования, которым должна была бы заниматься юридическая наукометрия. И в настоящее время науке необходимо осуществить осознание и описание этого объекта, то есть сформировать соответствующий ему предмет. Причем в первую очередь этим должны заниматься сами юристы, которые априорно выступают в качестве носителей особого (юридического) типа мышления. А уже после этого на уровне инженерных разработок вопросами юридической наукометрии займутся математики, статистики и кибернетики.

Для целей настоящего исследования можно предложить следующее (рабочее и весьма условное) определение юридической наукометрии. Юридическая наукометрия — это самостоятельная отрасль знания на стыке юридической науки, статистики и кибернетики, которая посредством методов юридического мышления и инженерных техник математики, статистики и кибернетики осуществляет количественное изучение, а также систематизацию: 1) массивов информации, опосредующих юридическое научное знание и 2) массивов данных об институтах и явлениях, обеспечивающих создание, поиск, сохранение, систематизацию, преобразование, распространение, воспроизводство этого знания (научные и образовательные учреждения, научные школы и парадигмы и закономерности их функционирования, финансовое и инструментальное обеспечение научных институтов и процессов и т. д.).

Здесь необходимо сделать несколько замечаний. Прежде всего, отметим, что юридическую наукометрию следует отличать от так называемой «юриметрии» или «правометрии» (jurimetrics)32, которая ориентирована в первую очередь на обеспечение или даже осуществление силами ЭВМ правореализационной и правоприменительной практик. Во-вторых, в рамках настоящей работы нас интересует тот подраздел наукометрии, который посвящен вопросам поиска и систематизации научного юридического знания, причем исключительно с точки зрения учета особенностей юридического мышления.

Если взять за основу представление о том, что юридические конструкции являются уникальными единицами мышления, атрибутивно присущими только юридическому мышлению (иначе говоря — юрист и только юрист «мыслит юридическими конструкциями»), то юридические конструкции вполне могут использоваться в основе систем поиска научной юридической информации, создаваемых для юристов. Действительно, юридические конструкции позволяют выявлять наиболее глубокие, сущностные связи между юридическими явлениями, игнорируя при этом формальные различия.

Применение юридических конструкций в процессах систематизации (соответственно и в ходе поиска) научного знания обеспечит внедрение в совокупность массивов юридического научного знания таких логических системных связей, которые имеют чисто юридическую природу и поэтому наиболее адекватно накладываются на профессиональное мышление юристов.

Как уже отмечалось выше, одним из основных свойств элемента юридической конструкции является его потенциальная возможность вступать во взаимодействие с элементами своей и других конструкций (в процессе реализации регулятивной функции конструкции). С определенной точки зрения вся совокупность отношений, именуемая реализацией права, может быть представлена как система взаимодействий структурных элементов юридических конструкций. Например, мышление с использованием юридических конструкций позволяет связать между собой такие правовые явления, как «банковские операции и сделки» и «следствие по уголовному делу». Сделать это, используя традиционные инструменты поиска, будет гораздо сложнее.

Также различные конструкции могут быть сопоставлены между собой в силу тождественности отдельных их элементов. Так, используя поиск по рубрикам, ключевым словам или по ситуации, едва ли получится связать между собой такие правовые явления, как «предпринимательская деятельность», «спекуляция», «нетрудовой доход». В то же время как юридические конструкции они прекрасно соотносятся между собой, поскольку представляют явление, получившее разную юридическую оценку и, соответственно, порождающее различные правовые последствия в связи с изменениями ценностных оснований права в разные периоды его существования. Для юридических конструкций же ценностные основания не являются определяющими. Аналогично можно выявить сходство между конструкцией «злоупотребление правом» и конструкцией английского права «abuse (злоупотребление)»33.

Таким образом, можно выделить, по меньшей мере, три причины, оправдывающие использование юридических конструкций в юридической наукометрии: 1) юридические конструкции неразрывно связаны с типом мышления юристов, 2) юридические конструкции позволяют выявлять наиболее глубокие, сущностные связи между юридическими явлениями, игнорируя при этом содержательные различия этих явлений, 3) юридические конструкции, понимаемые как социальные куматоиды, позволяют сопоставлять между собой правовые явления разной исторической, отраслевой и даже национальной принадлежности (то есть проводить компаративистские исследования).

На основе изложенного допустимо сделать следующие выводы: помимо реализации традиционных своих функций (регулятивной, гносеологической, толковательной), юридические конструкции могут послужить в качестве средства систематизации массивов научной информации и инструмента поиска структурных единиц научной информации. С большой долей уверенности можно сказать, что юридическая конструкция, как нормативная, так и теоретическая, всегда опосредует правовые нормы. Даже если такая норма не существует на уровне нормативного акта (то есть если теоретической конструкции не корреспондирует соответствующая нормативная конструкция), то теоретическая конструкция все равно подразумевает правовую норму.

В настоящее время в юридической литературе сформулировано достаточно много определений понятия «юридическая конструкция». Так, С. С. Алексеев определяет юридическую конструкцию как органический элемент собственного содержания права, его внутренней формы, возникшей в результате процесса типизации. Собственное развитие права, его история — это и есть история становления, развития и совершенствования юридических конструкций34. В свою очередь, по мнению В. В. Чевычелова, юридическая конструкция — средство правотворческой техники, заключающееся в моделировании, определенном логическом построении нормативного материала, одновременно выступающее методом познания и толкования норм права35. Далее, А. В. Иванчин считает, что уголовно-правовая конструкция — это средство внутренней законодательной техники, представляющее собой структурную модель группы однородных правовых явлений, определенную комбинацию элементов которой законодатель наполняет юридически значимой информацией, регламентируя тем самым в уголовном законодательстве соответствующую разновидность данных явлений. Так, определенный набор элементов, образующих уголовно-правовую конструкцию преступления (деяние, последствие, причинная связь между ними и т. д.), получив соответствующий информационный заряд, становится составом какого-либо преступления36. Как утверждает В. В. Переверзев, юридическая конструкция — средство правотворческой техники, заключающееся в моделировании, определенном логическом построении нормативного материала, одновременно выступающее методом познания и толкования норм права37. Имеются и другие мнения.

Скорее всего, родовым понятием для юридической конструкции должно выступать понятие модели. Уже нормативная конструкция является в определенной степени отражением действительности, отражением неограниченного множества сходных между собой конкретных жизненных отношений38.

Таким образом, относительно юридических конструкций можно говорить о двухуровневой структуре объекта научного исследования. На первом уровне он включает в себя конкретные общественные отношения, которые в дальнейшем будут опосредованы через нормативную конструкцию. На втором — саму нормативную конструкцию, включенную в тело позитивного права. На этом, однако, не ограничивается перечень явлений, служащих основой для моделирования теоретических конструкций. В силу свойства рефлексивности научного знания к таким явлениям следует отнести также научные представления об этой теоретической конструкции. Имеются в виду другие теоретические конструкции, построенные на основе того же отношения либо той же нормативной конструкции. Итак, теоретическая конструкция может одновременно выступать моделью для нормативной конструкции, для жизненного отношения, и моделью модели для жизненного отношения в случае, когда она создана на основе нормативной или теоретической конструкции.

Здесь надо не забывать следующее. Не всегда модель может стать основой для иной модели без потери свойств оригинала39. Поэтому, создавая теоретические конструкции на основе нормативных либо иных теоретических конструкций, важно учитывать возможность того, что разработанная теоретическая конструкция окажется неспособной отразить свойства исходного объекта — оригинала. На основании изложенного и с опорой на выделенные выше атрибутивные признаки юридической конструкции можно сформулировать следующее понятие юридической конструкции. Юридическая конструкция – это особая модель, описывающая способ правового разрешения определенной правовой ситуации, и обладающая свойствами органической системы.

§ 2. О понятийном аппарате науки предпринимательского права

Любая наука, в том числе юридическая, оперирует сводом правил и понятий. Понятийный аппарат — это информационная основа юридической науки. Среди понятий видное место занимают категории — фундаментальные понятия науки, образующие своеобразный логический каркас, вокруг которого группируются юридические понятия, правовые принципы, презумпции, фактические составы и другие явления. Поэтому, прежде чем перейти к рассмотрению вопросов о понятийном аппарате науки предпринимательского (хозяйственного) права, целесообразно обратиться к общей проблеме: что есть понятия и категории в юридической науке и каково их соотношение?

В Большом энциклопедическом словаре термин «понятие» встречается в двух основных значениях. В философском смысле понятие — это форма мышления, отражающая существенные свойства, связи и отношения предметов и явлений; в логике — мысль, в которой обобщаются и выделяются предметы некоторого класса по определенным общим и в совокупности специфическим для них признакам40. Итак, понятие есть форма мышления, результат мыслительного процесса. В этом состоянии понятие отражает существенные свойства, связи и предметов, и явлений. Кроме того, понятия — это те логико-языковые феномены (материи), позволяющие объединять и выделять предметы определенного класса. Понятия — классификационные единицы и ряды.

Например, нормативное определение понятия юридического лица содержится в ст. 48 ГК РФ. В числе легальных признаков юридического лица названы: организация, имущественная обособленность, ответственность всем своим имуществом, способность от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком. Эти признаки отнесены к числу существенных.

Наряду с этими свойствами, понятие «юридическое лицо» характеризуется научными (доктринальными) признаками. В правовой литературе вопрос о сущности и признаках юридического лица является предметом оживленной дискуссии41. Достаточно вспомнить многочисленные теории юридического лица. Однако данная тема выходит за рамки настоящего исследования.

В этой связи следует обратить внимание на некоторые принципиальные моменты. Во-первых, если понятие есть результат мысленного процесса, обладающий совокупностью существенных признаков, связей и отношений, то оно (понятие) отличается от смежных явлений, таких как слово и термин. Так, слово — это одна из основных, структурных единиц языка, которая служит для наименования предметов, их качеств и характеристик, их взаимодействий. Под термином понимается слово или словосочетание, точно и однозначно именующее понятие, и его соотношение с другими понятиями в пределах специальной сферы42. Следовательно, термин и слово — это перекрещивающиеся структурные единицы языка. Например, слово «лицо» совпадает с юридическим термином «лицо». Другой пример: словосочетание и термин «субъекты гражданского права» — совпадающие структурные единицы языка.

Во-вторых, понятия, являясь формой мысли, неоднородны и могут быть классифицированы по разным основаниям. В философии или формальной логике понятия подразделяются на составляющие и элементарные; абстрактные и конкретные; эмпирические и теоретические43. С точки зрения любого исследования вызывает повышенный интерес деление понятий на житейские и научные (доктринальные). С учетом сферы применения понятия можно классифицировать на различные классы, виды и подвиды (например, понятия, используемые в экономике, промышленности, капитальном строительстве и др.). Среди них (понятий) следует особо выделить понятийный аппарат в сфере права и законодательства, т. е. юридические понятия. Последние, в свою очередь, подразделяются на нормативные и доктринальные.

В-третьих, любые термины, в том числе и юридические, существуют в рамках определенной терминологии (системы); они входят в конкретную лексическую систему языка. То же самое можно сказать в отношении понятий, которые также образуют понятийный аппарат, представляющий собой не просто набор терминов, понятий и категорий, а совокупность взаимоувязанных, согласованных и соподчиненных понятий, каждое из которых имеет место и назначение44. Понятийный аппарат права — это иерархически организованная информационная система, включающая в себя логически взаимосвязанные и структурно упорядоченные понятия, категории, термины и их определения, обладающая целостностью и относительной самостоятельностью функционирования в правовом понятийном поле45. Будучи системой, понятийный аппарат состоит из объектов и субъектов, а также включает процесс, в рамках которого происходит формирование данного аппарата.

М. А. Бажина считает, что понятийный аппарат транспортного права представляет собой динамично развивающуюся систему предметно-логически связанных между собой понятий, используемых в транспортном праве. Более того, построение понятийного аппарата транспортного права должно подчиняться определенным принципам, таким как принцип системности, принцип адекватности, принцип единства, непротиворечивости понятий, входящих в эту систему, принцип отсутствия барьера между легальными и доктринальными понятиями и их дефинициями, принцип унификации понятий и др.46

В-четвертых, в понятийном аппарате права заметную (знаковую) роль играют юридические категории, которые, по авторитетному мнению А. М. Васильева, — наиболее глубокие, фундаментальные понятия, являющиеся пределом обобщения в какой-либо области юридических знаний, и правоведении в целом47. Однако в литературе нет единства мнений о происхождении конструкций, об их развитии и применении, а также о содержании и идеях и т. д. Равным образом, отсутствуют четкие критерии отнесения тех или иных понятий к юридическим конструкциям для решения конкретной исследовательской задачи, хотя имеются диссертационные работы в этом направлении.

В связи вышеизложенным представляется верным искать идею любой конструкции через оценку целей, для достижения которых та или иная конструкция создана48. Цель создания конструкции юридической заключается, в первую очередь, в обеспечении регулятивной функции права. Не случайно С. С. Алексеев связывает появление юридических конструкций с потребностью в правовом разрешении типовых жизненных ситуаций — «правовых ситуаций»49. Таким образом, в основе юридической конструкции всегда лежит организующая идея, которая связана с полным, наиболее рациональным, а также общеприемлемым способом разрешения определенной правовой ситуации. Это во-первых. Кроме того, юридические конструкции, будучи фундаментальными понятиями, связаны не с одним, а с множеством предметов.

Эти и другие аспекты юридической конструкции подробно исследованы в первом параграфе настоящей главы монографии. Поэтому теперь перейдем непосредственно к понятийному аппарату науки предпринимательского (хозяйственного) права. Прежде всего, надо отметить, что в юридической науке данная тема малоисследована. В основном научные исследования посвящены отдельным вопросам науки предпринимательского (хозяйственного) права. Среди докторских диссертаций на предпринимательско-правовую тематику последних лет необходимо назвать следующие: Шишкин С. Н. Государственное регулирование экономики: предпринимательско-правовой аспект. М., 2007; Губин Е. П. Государственное регулирование рыночной экономики и предпринимательства: правовые проблемы. М., 2005; Ручкина Г. Ф. Финансово-правовое регулирование предпринимательской деятельности в Российской Федерации. М., 2004; Ершова И. В. Правовой режим государственного имущества в хозяйственном обороте: теоретические основы и пути совершенствования. М., 2001.

В советский период времени были изданы монографии, охватывающие целый комплекс теоретических проблем хозяйственного права50. Однако с тех пор монографические исследования по широкому кругу вопросов, связанных с понятийным аппаратом предпринимательского права, — экзотическая редкость. Причины здесь разные, в том числе значительные трудности, подстерегающие исследователя на пути научного поиска. Смотря правде в глаза, можно констатировать, что такой поиск — дело непростое, поскольку многие понятия и категории, используемые в науке предпринимательского права, позаимствованы из арсенала других отраслей права и, прежде всего, административного и гражданского права. Резонно возникает вопрос: что же делать? На наш взгляд, вряд ли стоит впадать в состояние аффекта и невменяемости. Существует множество понятий, имеющих межотраслевой характер.

Начнем с того, что понятия и категории науки предпринимательского (хозяйственного) права можно подразделить на две большие группы: научные (доктринальные) и нормативные. Вторая классификация — это деление понятий (категорий) на собственные и межотраслевые. И, наконец, третья группа связана с классификацией на основные и второстепенные (производные). Основные понятия относятся к фундаментальным категориям правовой науки.

В первую очередь (не претендуя на исчерпывающий перечень) мы назовем фундаментальные категории науки предпринимательского (хозяйственного) права. К их числу относятся: предпринимательское (хозяйственное) право; предмет и методы правового регулирования отношений в сфере предпринимательства; принципы предпринимательского права, предпринимательское законодательство; предпринимательская деятельность; правоотношения в сфере предпринимательства; субъекты предпринимательской деятельности; банкротство (несостоятельность) субъектов предпринимательства; правовой режим имущества субъектов предпринимательства; государственная политика в сфере предпринимательства; государственное регулирование предпринимательской деятельности; предпринимательские договоры; защита прав субъектов предпринимательства; специальные режимы хозяйствования.

Теперь перейдем непосредственно к рассмотрению основных категорий в понятийном аппарате науки предпринимательского права. Как видно, часть категорий образует терминологический каркас науки предпринимательского (хозяйственного) права. Это — предпринимательское (хозяйственное) право; предмет и методы правового регулирования отношений в сфере предпринимательства; принципы предпринимательского права, правоотношения в сфере предпринимательства. В отношении этих категорий науки до сих пор идут ожесточенные споры между цивилистами и хозяйственниками. И не только.

§ 3. К вопросу о понятии предпринимательского права

Прежде чем обратиться к рассмотрению современных концепций предпринимательского (хозяйственного) права, сделаем небольшой исторический экскурс, чтобы напомнить уважаемому читателю об истоках теоретических разногласий ученых-юристов. В свое время профессор О. А. Красавчиков, подводя итоги проблемам правового регулирования хозяйственной жизни, выделил пять основных концепций хозяйственного права, каждая из которых отличалась и оригинальностью взглядов ученых и соответствовала реальной действительности на определенном этапе развития советского государства51. Это следующие концепции: «отрицания правового регулирования хозяйственной деятельности» (А. Г. Гойхбарг), «двухсекторного права» (П. И. Стучка), «довоенной (единой) теории хозяйственного права» (Е. Б. Пашуканис, Л. Я. Гинцбург), «послевоенной теории хозяйственного права» (В. В. Лаптев, В. К. Мамутов, Г. М. Свердлов, В. С. Тадевосян и др.). Названные теории правового регулирования хозяйственных отношений уже были предметом рассмотрения в научной и учебной литературе52. Поэтому, не раскрывая их содержания, сформулируем некоторые принципиальные положения.

Во-первых, отметим, что живой интерес ученых различных взглядов и убеждений к теоретическим проблемам хозяйственного права был обусловлен, прежде всего, объективными причинами, связанными с реальными потребностями социалистической экономики. В поисках научной истины были сформулированы концепции хозяйственного права при активном участии и ученых-цивилистов. Во-вторых, современные теории предпринимательского (коммерческого, торгового) права во многом предопределены научными концепциями прошлых лет и могут, при определенных обстоятельствах, рассматриваться в качестве продолжения и интерпретации последних, с учетом новейших достижений правовой мысли. Так, теория правового нигилизма оказалась крайне живучей. В действительности же можно обнаружить достаточно примеров, наглядно свидетельствующих о фактах грубого попирания законов. Итак, «Зачем нам закон, когда у нас есть диктатура пролетариата».

В современной юридической литературе можно выделить три основные теории предпринимательского права. Первая (господствующая) теория — «предпринимательское право есть составная часть гражданского права». По мнению цивилистов, оно (право) не имеет предмета и метода правового регулирования в их традиционном понимании, а также особых принципов в сфере предпринимательской деятельности. Некоторые ученые (В. Ф. Попон-допуло, В. В. Ровный и др.) ставят знак равенства между предпринимательским и коммерческим правом. Правда, возникает вопрос: что означает словосочетание «часть гражданского права»? Одни авторы по этому вопросу хранят молчание, другие (например, В. Ф. Попондопуло) рассматривают предпринимательское (коммерческое) право в качестве функциональной подотрасли гражданского права. Другие подотрасли гражданского права (вещное право, обязательственное право, право интеллектуальной собственности, наследственное право) являются предметными подразделениями гражданского права, поскольку они выделяются в системе гражданского права по содержанию регулируемых отношений53. Напротив, Б. И. Пугинский проводит разграничение между предпринимательским и коммерческим правом, равным образом между предпринимательской и коммерческой деятельностью54. Тем не менее автор рассматривает коммерческое право как подотрасль гражданского права, а его предметом является коммерческая деятельность.

Вторая теория — «предпринимательское право как самостоятельная отрасль права» — принадлежит сторонникам концепции хозяйственного (предпринимательского) права (В. В. Лаптев, В. К. Мамутов, В. С. Мартемьянов и др.). В. В. Лаптев отмечает, что при переходе к рыночной экономике ощутимо повышается роль хозяйственного права, которое становится правом предпринимательской деятельности55. Выходит, что понятия «хозяйственное пра-во» и «предпринимательское право» — синонимы со всеми вытекающими отсюда научными выводами. Представители теории предпринимательского права традиционно выделяют предмет и особый метод правового регулирования единых предпринимательских отношений. Эти отношения подразделяются на три группы общественных связей: а) предпринимательские имущественные (горизонтальные); б) предпринимательские управленческие (вертикальные); в) предпринимательские внутрифирменные (корпоративные). В единстве предпринимательских отношений заключается их различие.

Такая позиция критикуется не только цивилистами (в критике теории предпринимательского (хозяйственного) права используются в основном старые аргументы из арсенала научной полемики прошлых лет). Она не разделяется и некоторыми сторонниками теории хозяйственного права. Например, В. К. Мамутов считает, что предмет хозяйственного права включает и предпринимательскую, и иную деятельность в области хозяйствования56.

Ряд современных ученых также придерживается аналогичной точки зрения, рассматривая предпринимательское право в качестве самостоятельной отрасли права. Так, в учебнике по предпринимательскому праву прямо отмечается, что предпринимательское право есть отрасль права и в этом качестве оно (право) представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих однородные общественные отношения57. Отмечу, «однородные отношения».

Третья теория — «предпринимательское право как комплексная отрасль (образование)» –базируется на исходных взглядах ученых, которые наряду с первичными структурами права (такими как конституционное, административное, гражданское, процессуальное и др.) указывают на существование вторичных, третичных правовых образований. О комплексном (межотраслевом) характере предпринимательского права пишут В. С. Белых, Е. П. Губин, П. Г. Лахно и др.58 Будучи комплексной отраслью, предпринимательское право регулирует особого рода отношения в сфере предпринимательства. Данные отношения образуют так называемое «предметное единство», они весьма специфичны, взаимосвязаны, выступают в единстве, составляя предмет комплексной интегрированной отрасли предпринимательского права.

Правда, в настоящее время наблюдается тенденция к сближению некоторых концепций и взглядов на природу предпринимательского права. Например, И. В. Ершова, разделяя точку зрения о том, что предпринимательское право есть самостоятельная отрасль, в то же время подчеркивает ее комплексный характер, гармонично сочетающий публично-правовые и частноправовые начала, считая, что данная позиция в наибольшей степени соответствует реалиям сегодняшнего дня59. Аналогичная тенденция о перерастании комплексных отраслей в основные отрасли имеет место и озвучена в литературе60.

Таким образом, существует своеобразный юридический алгоритм: в учебной и научной литературе вопрос о природе предпринимательского права обсуждается по определенной схеме. Причем этот алгоритм (своеобразная матрица) действует на протяжении долгих лет без кардинальных изменений.

Кстати, используя данный алгоритм, не только преподаватели, но и студенты всех уровней могут на автомате определять теории (концепции) предпринимательского права и их представителей. Достаточно, например, спросить, что есть предпринимательское право с позиции науки гражданского права? Ответ однозначен. Равным образом, кто исповедует эти взгляды!

Как комплексная отрасль (образование) предпринимательское право не имеет собственного предмета, метода и принципов правового регулирования в их традиционном понимании, т. е. в том понимании, согласно которому каждое правовое образование, претендующее на статус самостоятельной отрасли права, должно обладать относительно обособленным предметом и специфичным методом правового регулирования. При этом под предметом правового регулирования в отечественной литературе принято понимать совокупность однородных общественных отношений61. Однако признаком однородности обладают не только общественные отношения, являющиеся предметом регулирования той или иной отрасли права. Так, институт права — это обособленная совокупность (группа) юридических норм, призванных регулировать в рамках предмета данной отрасли права определенные обладающие относительной самостоятельностью общественные отношения62. И не только! Указанной обособленностью обладают и иные подразделения права.

Предметом предпринимательского права являются разнородные общественные отношения (горизонтальные, вертикальные, корпоративные), обладающие предметным единством — это отношения, возникающие в сфере предпринимательской деятельности при ее осуществлении, организации и управления. Используя такой критерий для формирования самостоятельных и комплексных образований (отраслей), как сфера правового регулирования, можно продолжить серию взглядов и теорий на заданную тему. Например, надо банковское право. Пожалуйста! Надо антимонопольное, биржевое, валютное, инвестиционное, инновационное, конкурсное, медицинское, потребительское, страховое право и т. д. Тоже пожалуйста! Одним словом, своеобразный парад отраслей права. Возьмем, к примеру, транспортное право. В разное время некоторые ученые предлагали рассматривать транспортное право в целом и его отдельные части в качестве самостоятельной отрасли права63. Так, представители морского права в более категоричной форме утверждали, что морское право является самостоятельной отраслью права, содержание которой определяется отношениями, складывающимися на морском транспорте и в морском мореплавании. То же самое можно обнаружить и в отношении воздушного права. Такая дорога в «юридических джунглях» ведет к полному попустительству в формировании новых отраслей права и законодательства. В указанном направлении, действительно, можно дойти и до трамвайно-троллейбусного права, и банно-прачечного законодательства!

Итак, предпринимательское право — это комплексная отрасль, гармонично сочетающая публично-правовые и частноправовые начала, регулирующие общественные отношения. Будучи комплексной отраслью, предпринимательское право регулирует особого рода отношения в сфере предпринимательства64. Данные отношения образуют так называемое «предметное единство».

Несмотря на принципиальное различие в научных подходах к определению юридической природы предпринимательского права и законодательства, можно обнаружить и ряд общих черт (элементов). В первую очередь, единство взглядов обнаруживается по поводу отношений в сфере предпринимательской деятельности. Различают три группы отношений. Предпринимательские (горизонтальные) отношения представляют собой имущественные отношения товарно-денежного характера, в рамках которых осуществляется предпринимательская деятельность между субъектами хозяйствования либо между последними и гражданами. В сфере названных отношений находят удовлетворение производственные и иные потребности субъектов хозяйствования. В свою очередь, предпринимательские (вертикальные) отношения складываются между управленческими органами и субъектами хозяйствования в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности. Их содержание составляют организационные действия различных управленческих органов (антимонопольные, финансовые, налоговые органы, органы стандартизации, метрологии и др.)65. Особую группу отношений, регулируемых действующим законодательством, образуют внутрихозяйственные (корпоративные) отношения. Они являются самостоятельной сферой правового регулирования. Указанные отношения регулируются предприятиями (организациями) путем издания корпоративных (локальных) правовых актов66.

Именно эти три группы отношений и составляют предметное единство (предмет) — сферу правового регулирования предпринимательских отношений. Данные виды отношений не просто разнородны (разнородность имеется и в гражданском праве, например, между имущественными и личными отношениями), они находятся в иерархическом соподчинении, зависимы друг от друга прямо или косвенно. Это обуславливает очень тесную, зачастую функциональную взаимосвязь между рассматриваемыми отношениями67.

В литературе называется и четвертая группа отношений — отношения организационного некоммерческого характера (например, при создании, ликвидации, реорганизации предприятий), предпринимательских объединений. По мнению И. В. Ершовой, в рассматриваемую группу входят также и отношения, складывающиеся при осуществлении профессиональной деятельности (оценочная, аудиторская, арбитражное управление и др.) непосредственной связанной с предпринимательством68. На наш взгляд, эти отношения можно отнести к предмету предпринимательского права. Например, арбитражное управление — это профессиональная деятельность, не преследующая цели извлечения прибыли. Однако правовой институт несостоятельности (банкротства) гармонично входит в состав предпринимательского права. С другой стороны, оценочная деятельность, будучи профессиональной деятельностью, является разновидностью предпринимательства со всеми вытекающими отсюда последствиями (признаками). То же самое можно сказать и в отношении аудиторской деятельности. Иначе говоря, сфера правового регулирования предпринимательской деятельности заметно расширяется. И не только.

В свою очередь, Е. П. Губин, П. Г. Лахно особо выделяют отношения, связанные с организацией предпринимательской деятельности, которые основаны на конституционном праве граждан на занятия предпринимательской деятельности (ст. 34 Конституции РФ). Речь идет в первую очередь о государственной регистрации субъектов предпринимательства и о лицензировании69.

Круг отношений, составляющих предмет предпринимательского права, заметно расширяется за счет отношений, связанных с саморегулированием, и отношений с участием самозанятых70. Более того, в современных условиях развития экономики и общества необходимо говорить о цифровом бизнесе.

В то же время такое предметное единство вызывает порой справедливую критику ученых, в том числе цивилистов. Действительно, когда в состав предмета включены имущественные отношения, возникающие в сфере предпринимательства, то здесь на первый план выходит проблема определения границ предмета предпринимательского права. В этой связи надо уточнить понятие «горизонтальные отношения». В Хозяйственном кодексе Украины они получили наименование «хозяйственно-производственные отношения».

В науке хозяйственного (предпринимательского) права, еще раз повторим, эти отношения часто именуются «горизонтальными». Однако вряд ли такое название способно раскрыть сущность этих отношений в контексте концепции предпринимательского права, поскольку в реальной экономике существует множество отношений, находящихся в горизонтальной плоскости. Причем горизонтальные отношения могут возникать не только между субъектами предпринимательской деятельности, но и между органами управления (отношения координации)71. Данные горизонтальные отношения являются административными (управленческими), так как они возникают в сфере исполнительно-распорядительной деятельности и в связи с осуществлением органами государственной власти функций организационного характера.

Причем проблема соотношения известных понятий «производственные отношения» и «имущественные отношения» не является новой; о ней писали классики марксизма-ленинизма, дореволюционные цивилисты, ученые-юристы советского периода. Она (проблема) не забыта и современными исследователями. Так, в фундаментальном труде С. С. Алексеева о предмете гражданского права уделено достаточно много внимания характеристике производственных и имущественных отношений72. Указанные вопросы исследованы в трудах С. Н. Братуся, В. П. Грибанова, О. А. Красавчикова и др.

Понимая то, что рассматриваемая проблема требует особого изучения, тем не менее попытаемся сформулировать ряд исходных теоретических положений в русле обсуждаемой темы. Во-первых, нельзя отождествлять понятия «производственные отношения» и «имущественные отношения». Производственные отношения являются базисом по отношению к политике, идеологии, религии, морали и др. (общественной надстройке). В этом качестве производственные отношения представляют собой отношения между людьми, складывающиеся в процессе общественного производства и движения общественного продукта от производства до потребления. Содержание производственных отношений не сводится только к производству в узком смысле слова. Термин «производственные отношения» охватывает все жизненные циклы производства»: от проектирования до эксплуатации (потребления). Производство — это лишь самостоятельная стадия производственного процесса, в рамках которой осуществляется изготовление товаров, выполнение работ, оказание услуг. Поэтому, когда мы говорим о производственном предпринимательстве, то оно ограничено рамками производства. За его пределами находится, например, торговое (коммерческое) предпринимательство.

Во-вторых, вряд ли следует рассматривать производственные и имущественные отношения как родовое и видовое понятия. Указанные понятия соотносятся между собой с точки зрения содержания. Имущественная составляющая (основа) позволяет выделить имущественные отношения в отдельный вид экономических отношений. Итак, производственные и имущественные отношения — это перекрещивающие понятия. В качестве объектов имущественных отношений выступает, прежде всего, имущество. Не случайно С. С. Алексеев и другие авторы считают, что имущественные отношения складываются по поводу имущества, в связи с имуществом73. Однако термин «имущество» носит многоаспектный характер и по-разному толкуется учеными-юристами. Имущество рассматривается как вещь (совокупность вещей), как имущественные права и даже как имущественные права и обязанности74. В то же время надо согласиться с тем, что объектом имущественных отношений является не только имущество (предприятия, имущественные комплексы, деньги, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права), но и результаты выполненных работ, оказанные услуги.

В-третьих, понятие «имущественные отношения» носит межотраслевой характер. Это означает, что его сфера применения не ограничена предметом гражданско-правового регулирования. Еще в 1959 г. С. С. Алексеев указывал на то, что имущественные отношения, непосредственно выражающие отношения собственности, регулируются нормами государственного права. В свою очередь, имущественные отношения, складывающиеся на основе товарного производства, — предмет регулирования гражданского права75. И не только. В последнем случае конструкция «имущественные отношения» используется в других отраслях и правовых образованиях (например, в земельном, семейном праве). Следовательно, для характеристики горизонтальных отношений в сфере предпринимательской деятельности можно также использовать понятие «имущественные отношения». При этом понятийный аппарат науки предпринимательского (хозяйственного) права не пострадает.

В-четвертых, мнение о том, что имущественные отношения есть единственные отношения собственности, не соответствует действительности. Отношения собственности — это ядро имущественных отношений. Но кроме них в состав имущественных отношений входят отношения, опосредствующие, например, оборот: товарное, денежное обращение, рынок ценных бумаг, рынок услуг и подрядных работ и т. д.76 Безусловно, это перечень компонентов не является закрытым. Применительно к отношениям, возникающим из предпринимательства, можно говорить об имущественных отношениях в сферах производственного, торгового, коммерческого предпринимательства.

Таким образом, имущественные отношения, возникающие в связи с осуществлением хозяйствующими субъектами предпринимательской деятельности, входят в предмет предпринимательского (хозяйственного) права. При этом мы считаем, что соответствующие отношения остаются и в сфере гражданского права как основной и самостоятельной отрасли права. Будучи комплексным образованием, предпринимательское право использует первичные нормы, институты гражданского права в целях регулирования имущественных (предпринимательских) отношений. Как справедливо пишет С. С. Алексеев, «содержание комплексной отрасли складывается из специальных норм, обладающих предметным и известным юридическим единством. Но каждая из этих норм имеет главную “прописку” в той или иной основной отрасли, входит в обеспечиваемый ею юридический режим»77. Итак, предпринимательское (хозяйственное) право — это вторичная комплексная отрасль права, имеющая предпосылки со временем перерасти в основную отрасль права.

Что касается банковского, биржевого, инвестиционного, конкурсного, транспортного, страхового права и подобного рода структурных подразделений, то последние представляют собой комплексные правовые образования третичного порядка. В этом качестве они входят в состав предпринимательского (хозяйственного) права как комплексного образования вторичного уровня, которое состоит из норм, правовых институтов первичных отраслей права (прежде всего, административного, гражданского). Здесь мы наблюдаем своеобразное наслоение вторичных (третичных) производных образований над главными структурными подразделениями — основными отраслями78.

Как уже отмечалось ранее, предпринимательские (вертикальные) отношения складываются между управленческими органами и субъектами предпринимательства в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности. Но здесь мы обнаруживаем ряд трудностей, стоящих на пути исследования. Так, если пойти по этому пути, то перечень видов управленческих отношений становится заметно расширенным. В итоге получается, что в орбите управленческих связей находятся финансовые, бюджетные, налоговые связи и т. д. Иначе говоря, перед учеными, исповедующими хозяйственное (предпринимательское) право, стоит непростая задача — ограничить указанную сферу и обосновать такое ограничение. В качестве исходного положения можно использовать нормы ст. 4 Хозяйственного кодекса Украины, где содержится указание на то, какие отношения не являются предметом настоящего Кодекса. В частности, к ним относятся финансовые отношения при участии субъектов хозяйствования, возникающие в процессе формирования и контроля бюджетов всех уровней. Однако вопрос: чем же продиктовано это ограничение? По крайней мере, предпринимательская деятельность является объектом финансово-правового и налогово-правового регулирования79.

Особую группу отношений, регулируемых действующим законодательством, образуют корпоративные отношения — экономические отношения со сложной структурой. Корпоративные отношения можно группировать на внешние и внутренние. В состав внешних корпоративных отношений входят отношения, возникающие, например, между акционерами, акционерным обществом и акционерами; отношения, складывающиеся между внешними обособленными подразделениями (филиалами и представительствами) в хозяйственное общество; отношения между материнской (преобладающей) компанией и зависимыми (дочерними) обществами; отношения между коммерческими организациями в составе предпринимательского объединения.

Возникающие внутрикорпоративные отношения также неоднородны. В этой связи можно выделить несколько уровней внутрикорпоративных отношений: а) межструктурные отношения, складывающиеся между внутренними подразделениями типа цеха (отдела и т. д.); б) отношения между участниками корпоративной организации и органами управления (менеджментом); в) отношения принадлежности имущества структурным подразделениям организации, в том числе представительствам и филиала; г) отношения, которые связаны с правовым статусом учредителей (участников) организации и др.

Итак, сформулируем некоторые промежуточные выводы и рекомендации.

1. Предметом предпринимательского (хозяйственного) права являются разнородные общественные отношения (горизонтальные, вертикальные, корпоративные), обладающие, однако, предметным единством, — это отношения, возникающие в сфере предпринимательской деятельности при ее осуществлении, организации и управления. При этом так называемые «горизонтальные отношения» составляют ядро предмета предпринимательского права80. Горизонтальные отношения неоднородны; они состоят не только из имущественных отношений, но и включают личные неимущественные и организационные, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности.

2. Управленческие отношения, регулируемые нормами публичного права (преимущественно административного), неоднородны. Исходя из соотношения имущественных и организационных отношений, В. Ф. Яковлев подразделяет последние на четыре группы: 1) чисто организационные отношения без имущественного элемента; 2) властно-имущественные связи, имеющие имущественный характер по объекту; 3) организационные отношения, являющиеся имущественными не по объекту, а по своему содержанию; 4) властно-управленческие связи по поводу материальных благ и представляющие по содержанию волевые отношения государственной собственности81. Не останавливаясь подробно на критическом анализе приведенной группы управленческих отношений, необходимо указать на следующие моменты. Во-первых, с момента опубликования данной научной монографии прошло 30 лет. За это время произошли существенные изменения в различных сферах нашего общества, в том числе в области управленческих отношений. Во-вторых, профессор В. Ф. Яковлев убедительно показал, что административно-правовые отношения не могут быть собственно имущественными (поскольку по своей природе они управленческие), а могут быть в лучшем случае имущественно-организационными. Поэтому вряд ли можно согласиться с утверждением, что наряду горизонтальными и вертикальными отношениями предметом предпринимательского (хозяйственного) права являются отношения организационного характера. В зависимости от природы организационных отношений различают управленческие административные и гражданско-правовые организационные. Следовательно, организационные отношения в сфере предпринимательства входят в горизонтальные, и в вертикальные отношения.

3. Корпоративные отношения в сфере предпринимательства также неоднородны. Они состоят из двух больших групп отношений: внутренние и внешние. Однако эти отношения всегда возникают по поводу корпораций.

§ 4. Предпринимательская деятельность как предмет правового регулирования

Предпринимательская деятельность (предпринимательство) — сложная категория в понятийном аппарате правовой науки. Ее можно рассматривать в разных аспектах: организационном, экономическом, юридическом и др.

Предпринимательство — это, прежде всего, вид человеческой деятельности. Причем предпринимательская деятельность не сводится к простой совокупности действий. Она состоит из связанных и последовательных предпринимательских мероприятий (действий), направленных на достижение единой цели. Основная цель предпринимательской деятельности — производство и предложение рынку такого товара, на который имеется спрос и который приносит прибыль (доход)82. Однако ориентация на достижение коммерческого успеха не является самодовлеющей целью в современном бизнесе. Наряду с извлечением прибыли для субъектов предпринимательской деятельности принципиальное значение приобретает также вопрос о создании собственного дела (бизнеса), в рамках которого осуществляется производство товаров, выполнение работ, оказание услуг. Понятно, что коммерческая направленность — важный признак предпринимательства, позволяющий провести отграничение его от иной экономической деятельности. Но нельзя при определении предпринимательства основной упор делать на цели извлечения прибыли. Цивилизованный рынок нуждается в предпринимателях, которые стремятся к созданию устойчивого во всех отношениях собственного бизнеса (дела). Это — имущественный комплекс, наделенный реальными материальными фондами и нематериальными активами, организация производства и реализации готовой продукции (работ и услуг), кадровый состав, клиентская база, рынок сбыта и т. д.

Предпринимательские структуры принимают участие в решении социальных проблем российского общества, жертвуют свои средства на развитие культуры, образования, здравоохранения, охрану окружающей среды. Одна из основных конституционных обязанностей предпринимателей — уплата законно установленных налогов и сборов. Вместе с тем при создании предпринимательских структур не преследуется цель уплаты налогов и сборов. В соответствии Налоговым кодексом РФ (п. 1 ст. 3) каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы. Эта публичная обязанность предпринимателей вытекает из реализации предпринимательских действий.

Организационный аспект предпринимательства выражается в следующем. Основу практической деятельности человека составляет целенаправленное действие. В свою очередь, действие понимается как процесс, направленный на выполнение простой текущей задачи либо подчиненный достижению промежуточного результата целостной деятельности83. Операция — следующий элемент деятельности, представляющий собой «комплекс действий, ориентированных на решение определенной задачи»84. Операции являются элементами более высших уровней поведения (например, управление производством или процессом). В реальной действительности существует тесная связь и взаимообусловленность между различными элементами человеческой деятельности. Так, одно и то же действие может входить в качестве элемента в разные операции. И, наоборот, одна и та же операция может быть совершена разными действиями. Например, банковская деятельность, банковские действия, банковские операции и банковские сделки85. Все взаимосвязано!

Особое место в структуре деятельности людей занимают поступки. Поступок — это не очередной уровень поведения, а социальная характеристика действий и операций при условии, что они имеют общественную значимость. Поступки, по мнению В. Н. Кудрявцева, относятся к таким актам поведения, которые приобретают положительную или отрицательную социальную характеристику86. Сказанное в равной степени касается и предпринимательства.

Экономический аспект предпринимательства. В научной среде предпринимательство с точки зрения экономической определенности принято рассматривать в трех аспектах: как экономическую категорию; как метод хозяйствования; как тип экономического мышления87. Например, для характеристики предпринимательской деятельности в качестве экономической категории используется система отношений между субъектами и объектами предпринимательства. В свою очередь, рассматривая предпринимательство через призму метода ведения хозяйства, ученые выделяют такие признаки предпринимательства, как самостоятельность и независимость хозяйствующих субъектов. Выходит, что экономический аспект сам по себе многоаспектен.

Предпринимательство — особый тип экономического мышления, характеризующийся совокупностью оригинальных взглядов и подходов к принятию соответствующих решений. Центральное место здесь принадлежит личности предпринимателя88. Это — особый склад ума, воля к победе, желание борьбы, творческий характер его труда. Так, один из крупнейших представителей мировой экономической мысли Йозеф Шумпетер рассматривал предпринимателя в качестве центрального элемента экономического развития. Используя целую комбинацию факторов производства, предприниматель, по его мнению, призван «...делать не то, что делают другие» и «...делать не так, как делают другие»89. Отметим, что право собственности на имущество не является для ученого признаком предпринимательства. Разрушение монофигуры собственника и предпринимателя стало происходить в период появления кредита. В современных условиях развития финансового сектора (и прежде всего банковского сегмента) экономики такое разрушение приобрело масштабный характер воздействия на монофигуру собственника и предпринимателя.

Профессор Коэн Байттебье пишет, что «…только по США в первом квартале 2018 года задолженность по студенческим кредитам составляла 1,5 триллиона долларов США, задолженность по автокредитам — 1 триллион долларов США и просроченная задолженность по кредитной карте — до 977 миллиардов долларов США, что дает лишь общее представление о том, какими должны быть суммы совокупных (близких к будущему) доходов американских трудящихся, чтобы вернуть эти просроченные кредиты...»90 Другой пример: статистика задолженности всех стран мира впечатляет своими цифрами. Так, в 2019 г. такая задолженность составляла более 75,254 триллионов долларов США. Существует рейтинг стран мира по государственным (внешним) долгам. В нем (рейтинге) первое место занимают США, второе — Китай, третье — Европейский союз91. Россия занимает 26-е место.

Какие выводы напрашиваются из этой статистики? Во-первых, наличие огромных долгов у США и Китая не означает, что экономики этих стран находятся в кризисном состоянии. Напротив, они (экономики) успешно развиваются. Во-вторых, создается впечатление, что такие долги не предназначены для их возврата. По крайней мере, большинство стран не торопятся возвращать внешние долги, а некоторые рассчитывают на списание долгов. Например, за последние 20 лет Россия «подарила» развивающимся странам Африки, Азии, Южной Америки более 140 млрд дол. США. Огромные цифры! Почему так поступает страна, которая и сама не так богата? Под подсчетами финансовых экспертов, на деньги, «подаренные» другим странам, целые регионы России могли бы безбедно жить не один год92. Причины разные. Одна из них — маловероятность погашения долга со стороны бедных стран.

На наш взгляд, экономическая многоаспектность предпринимательской деятельности создает дополнительные трудности в исследовании. Считаем, что экономический моноаспект предпринимательства означает, что предпринимательская деятельность есть экономическая категория, что выражается прежде всего в том, что предпринимательство является разновидностью экономической деятельности. Следовательно, надо искать признаки экономического подхода к пониманию предпринимательской деятельности. Так, по мнению Я. В. Смирновой, «предпринимательская деятельность — инициативная самостоятельная деятельность граждан, направленная на получение прибыли или личного дохода, осуществляемая от своего имени, под свою имущественную ответственность или от имени и под юридическую ответственность юридического лица»93. Как видно, некоторые признаки повторяют легальные признаки предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Поэтому важно с экономической точки сформулировать соответствующие признаки. Исходя из указанного экономического определения предпринимательской деятельности, Я. В. Смирнова формулирует следующие признаки такой деятельности: 1) обязательная государственная регистрация; 2) самостоятельность и ответственность; 3) экономическая заинтересованность; 4) предпринимательский риск; инновационность94. Каждый из них (признаков) является предметов специального исследования. Например, возникает вопрос: что есть инновационность в контексте экономического подхода?

Кроме того, в учебной и научной литературе (особенно в экономической) в поисках новых признаков предпринимательства предлагается взять на «вооружение» чужеродные свойства феномена предпринимательской деятельности, что способствует созданию превратных представлений о предпринимательстве. На это справедливо обратил внимание С. Э. Жилинский, критикуя отдельные высказывания ученых-экономистов95. Например, чего стоит утверждение о том, что предпринимательство преследует цель — не получение прибыли вообще, а извлечение сверхприбыли, предпринимательского дохода.

На некоторую неопределенность понятия «предпринимательская (коммерческая) деятельность» указывают и зарубежные исследователи. В английской литературе термин «коммерческая деятельность» иногда характеризуется как «этимологический хамелеон», поскольку не всегда легко установить, имеется ли коммерческая ответственность, например, в отношении университета или колледжа96. В соответствии со ст. 61 английского Закона о купле-продаже товаров 1979 г. «коммерческая деятельность» означает деятельность любого профессионального лица, правительственного департамента или органа местного управления или публичной корпорации. Причем сюда относятся не только торговые, коммерческие и промышленные предприятия, но и организации, основная деятельность которых не связана с получением прибыли (благотворительные учреждения, университеты и т. п.). В реальности мнение судьи служит последней инстанцией по вопросу о том, что следует понимать под словом «коммерческая деятельность» в каждой конкретной ситуации.

Вместе с тем надо отметить, что теоретические дискуссии об экономической сущности предпринимательства нельзя считать спором о словах. Напротив, мы полагаем, что исходным пунктом для выработки единой категории предпринимательской деятельности является ее определение, сформулированное в экономической науке. К сожалению, приходится констатировать факт «нестыковки» между экономическими и правовыми исследованиями по проблемам предпринимательства. В научных работах нередко имеет место ничем не объяснимое игнорирование учеными результатов исследований в смежных и сопредельных областях знаний и науки. Непонятно, что здесь преобладает больше: то ли научный снобизм, то ли элементарное неуважение.

Юридический аспект предпринимательства. Категория «предпринимательство» имеет большое практическое значение. Она широко используется в действующем законодательстве. Достаточно сказать, что в первой и второй частях ГК РФ термин «предпринимательская деятельность» применяется в 45 статьях. Таким образом, отношения в сфере предпринимательской деятельности являются объектом правового регулирования. С другой стороны, субъекты предпринимательской деятельности вправе издавать локальные (корпоративные) нормативные акты, регулирующие корпоративные отношения.

Теперь перейдем к легальному определению понятия «предпринимательская деятельность», которое дано в п. 1 ст. 2 ГК РФ. Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке, если иное не предусмотрено ГК. Рассмотрим эти признаки предпринимательства.

Самостоятельный характер этой деятельности проявляется во многих отношениях. В первую очередь, он означает относительную независимость предпринимателя от органов государственной и муниципальной власти, организаций и частных лиц. Граждане и их объединения сами инициируют предпринимательскую деятельность и самостоятельно осуществляют ее. Предприниматель свободен в выборе предмета предпринимательской деятельности, а также средств для его эффективного осуществления и достижения целей. Как писал Иоганн фон Гете: «Свободен первый шаг, но мы рабы второго». То есть абсолютной самостоятельности (равно и свободы) нет.

В литературе условно выделяют имущественную и организационную («хозяйственную») самостоятельность предпринимательской деятельности. Под имущественной самостоятельностью понимается наличие у предпринимателя обособленного собственного имущества как экономической базы деятельности97. Объем имущественной самостоятельности зависит от юридического титула, на основе которого это имущество принадлежит субъекту. Поэтому можно говорить о полной (когда имущество принадлежит субъекту на праве собственности) и об ограниченной (когда имущество принадлежит субъекту на ином вещном праве, например, на праве хозяйственного ведения или оперативного управления) имущественной самостоятельности субъекта.

Организационная же самостоятельность выражается в возможности принятия самостоятельных решений в процессе предпринимательской деятельности. Начиная от принятия решения заниматься предпринимательской деятельностью, выбора вида деятельности, организационно-правовой формы и заканчивая принятием решения о прекращении деятельности (в случае добровольной ликвидации субъекта предпринимательской деятельности). Таким образом, самостоятельность предпринимателя проявляется на всех стадиях жизненного цикла субъекта бизнеса, в том числе на стадиях поиска партнеров, заключения договоров, распределения предпринимательского дохода.

Именно самостоятельный характер предпринимательской деятельности отличает ее от трудовой деятельности (например, от работы по трудовому контракту). Работники организации любой организационно-правовой формы, вступая в трудовые отношения, должны подчинять свою деятельность определенному трудовому распорядку и соблюдать трудовую дисциплину.

Указанное различие получило закрепление и в налоговом законодательстве. Так, Налоговый кодекс РФ (ст. 227 и др.) проводит разграничение между налогообложением доходов, получаемых физическими лицами за выполнение ими трудовых и иных приравненных к ним обязанностей, и доходов от осуществления предпринимательской деятельности без образования юридического лица. Плательщиками налога на прибыль являются организации, перечень которых содержится в п. 1 ст. 246 Налогового кодекса РФ.

Однако самостоятельный характер предпринимательской деятельности имеет свои юридические границы. Предпринимательство представляет собой деятельность в рамках действующего законодательства. Скажем, предпринимательство не может осуществляться в организационно-правовой форме коммерческой организации, не предусмотренной ГК РФ (ст. 50) либо без специального разрешения (лицензии) на отдельные виды деятельности.

При этом надо особо отметить, что самостоятельный характер присущ и общественно-политической, и благотворительной, и социально-культурной деятельности. Свойства самостоятельности еще в большей степени, чем в предпринимательстве, проявляются в творческой деятельности. Например, артисты кино и театра самостоятельны, но в пределах сценария и режиссуры.

Систематизм — следующий признак предпринимательства. О нем принято говорить в двух аспектах. Первый — систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Второй аспект связан с систематическим совершением определенных действий (операций, поступков). Несмотря на некоторую взаимосвязь между собой, указанные случаи не совпадают ни по объему, ни по содержанию. Действительно, можно иметь единовременную прибыль от систематических поведенческих актов; и наоборот, систематическую прибыль от единичного действия. Возможен вариант длительного отсутствия предпринимательской деятельности (или вялотекущая деятельность) с одновременным наличием прибыли, заработной платы в предыдущие годы98. В хозяйственной практике встречаются случаи, когда коммерческие организации, осуществляя предпринимательскую деятельность в течение нескольких лет, не получают прибыль и являются, по крайней мере по бухгалтерским документам, убыточными. Причем нередко руководители предприятий (организаций) преднамеренно создают такое положение, дабы не платить налоги и другие обязательные платежи в соответствующий бюджет. Иначе говоря, минимизация налогов!

Систематическое извлечение прибыли — обязательный (сущностный) признак предпринимательской деятельности. Коммерческая направленность отграничивает рассматриваемую деятельность не только от общественно-политической, благотворительной, социально-культурной, но и от других видов инициативной деятельности. Систематизм означает неоднократное повторение чего-то (в нашем случае — предпринимательских действий). Поэтому систематическое извлечение прибыли есть неоднократное получение прибыли.

Понятие «систематическое получение прибыли» нельзя раскрыть через количественный критерий, поскольку невозможно сколько-нибудь серьезно обосновать утверждение о том, что два действия (сделки) — это еще не система, а три образуют необходимое состояние. Далее, систематическое и постоянное извлечение прибыли — не одно и то же. Слово «постоянное» означает не прекращающуюся во времени деятельность по получению прибыли. «В неразличии, смешении обоих проявлений деятельности заложены корни серьезных конфликтных ситуаций. В частности, сложности возникают при оценке предпринимательской деятельности, субъекты которой скрывают ее, а при выявлении отрицают наличие предпринимательства, ссылаясь именно на то, что акции, внешне схожие по цели с предпринимательскими, носят не систематический, а случайный, разовый, повторный и т. п. характер»99.

Предпринимательство есть рисковая деятельность. Категория «предпринимательский риск» еще не стала предметом повышенного внимания ученых-юристов в силу своей относительной «молодости». В литературе делаются лишь первые попытки в общем смысле сформулировать определение данного понятия. При этом используются теоретические разработки общей проблемы риска таких исследователей, как М. М. Агарков, В. П. Грибанов, М. C. Гринберг, О. А. Красавчиков, Н. C. Малеин, В. А. Ойгензихт и др.

Категория риска весьма многогранна100. Например, проводя анализ всех случаев употребления термина «риск» в Гражданском кодексе РФ, И. А. Волкова определяет четыре группы рисков, принципиально различных между собой: 1) риск предпринимательства, непосредственно связанный с осуществлением предпринимательской деятельности (ст. 2); 2) обязательственный риск (ст. 19, 312, 382 и др.); 3) «игровой риск» (ст. 1063); 4) страховой риск (гл. 48). «Во всех отмеченных случаях, — пишет И. А. Волкова, — речь идет о разных правовых конструкциях, объединяет которые одинаковая категория «риск»101.

В этом контексте нельзя не вспомнить о риске собственника (ст. 211 ГК РФ), покупателя (ст. 459), арендатора (ст. 669), сторон в договорах подряда (ст. 705), страхования (ст. 944, 945), предпринимателя (ст. 929, 933) и иных лиц. В каждом из указанных случаев содержание риска будет иметь индивидуальные признаки. Так, в ст. 933 ГК РФ предусмотрена возможность заключения договора страхования предпринимательского риска, под которым согласно ст. 929 ГК РФ понимается риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по независящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов.

Итак, предпринимательский риск — это потенциальная возможность (опасность) наступления или ненаступления события (совокупности событий), повлекшего неблагоприятные имущественные последствия для деятельности предпринимателя по независящим от него обстоятельствам. Такой риск выражается и в неполучении прибыли (дохода), и в возникших убытках, и в свертывании производства товаров и услуг, и в утрате клиентуры и деловой репутации, и в ликвидации бизнеса и др. Особенно велика роль предпринимательского риска для бизнеса в условиях экономического кризиса, в том числе вызванного пандемией коронавируса. Это особая тема исследования!

На наш взгляд, важно проводить различие между предпринимательским риском, с одной стороны, и страховым и игровым риском, с другой. Отличительным признаком договора страхования является его алеаторность, то есть рисковый характер. Смысл алеаторного договора заключается в том, что при существующем договоре вызывает сомнение, какая из сторон выиграет, а какая проиграет от наступления неизвестного события, определенного самим договором102. Риск имманентно присущ страхованию вне зависимости от осуществления страховщиками предпринимательской деятельности. К алеаторным сделкам относятся также отдельные виды игр и пари (имущественные азартные игры, имущественные пари), биржевые сделки на разницу (фьючерсные и опционные сделки, расчетные форвардные контракты). Рисковая сделка выступает более широкой категорией и помимо алеаторных охватывает другие сделки103. В качестве примера можно привести подрядную деятельность, когда подрядчик несет риск случайной гибели и случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки (ст. 705 ГК РФ). Одним словом, риск риску рознь. И это имеет принципиальное значение.

В учебной и научной литературе ряд авторов выделяет (помимо названных признаков предпринимательства) другие признаки. К ним относятся: инициативность и профессионализм предпринимателей, государственная регистрация субъектов предпринимательства и др. Рассмотрим их более подробно.

Признак легитимации предпринимательства. В силу ст. 2 ГК РФ подлежит регистрации не предпринимательская деятельность, а лица, ее осуществляющие. Это общее правило распространяется и на индивидуальное, и коллективное предпринимательство. Например, коммерческие организации вправе осуществлять предпринимательскую деятельность с момента их государственной регистрации в качестве юридических лиц (п. 8 ст. 51 ГК РФ). В свою очередь, гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, за исключением случаев, предусмотренных абз. 2 п. 1 ст. 23 ГК РФ. Так, в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности законом могут быть предусмотрены условия осуществления гражданами такой деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Некоммерческие организации в соответствии с п. 4 ст. 50 ГК РФ могут осуществлять приносящую доход деятельность, если это предусмотрено их уставами, лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и если это соответствует таким целям. Таким образом, законодатель проводит разграничение между предпринимательской деятельностью и деятельностью, приносящей доход. В этой связи мы считаем справедливой позицию ученых, что «сущностно или содержательно понятия «предпринимательская деятельность» и «деятельность, приносящая доход», не отличаются»104. Такая позиция согласуется с разъяснениями, данными высшей судебной инстанцией о том, что «на некоммерческие организации, осуществляющие приносящую доход деятельность, распространяются положения законодательства, применимые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 6 ГК РФ)»105.

Из сказанного можно сделать следующие выводы:

1. Лицо (в том числе юридическое лицо), осуществляющее предпринимательскую деятельность без государственной регистрации, предпринимателем (коммерческой организацией) не является. В свою очередь, лицо, прошедшее такую регистрацию, приобретает статус предпринимателя, даже если и не осуществляет указанную деятельность.

2. По общему правилу, индивидуальные предприниматели также должны быть зарегистрированы в установленном порядке.

...