Читать бесплатно онлайн книгу  Актуальные проблемы уголовного права. Часть Общая. 2-е издание. Учебник

автор Л.В. Иногамова-Хегай

Л. В. Иногамова-Хегай, А. Г. Кибальник,
Т. В. Клёнова, А. И. Коробеев, З. Б. Соктоев

Актуальные проблемы уголовного права

Часть Общая

Учебник

Издание второе,
переработанное и дополненное

Под редакцией
доктора юридических наук, профессора
Л. В. Иногамовой-Хегай

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.2(075.8)

ББК 67.408я73

А43

Авторы:

Иногамова-Хегай Л. В., д-р юрид. наук, профессор, профессор МГЮА имени О. Е. Кутафина, зав. кафедрой АТиСО – § 4–6, 9, 10 гл. 2, § 3, 4 гл. 3; Кибальник А. Г., д-р юрид. наук, профессор, зав. кафедрой Северо-Кавказского федерального университета – § 2 гл. 1, § 8 гл. 2, § 1, 2 гл. 4; Клёнова Т. В., д-р юрид. наук, профессор, зав. кафедрой Самарского национального исследовательского университета имени академика С. П. Королева – § 1, 2, 7 гл. 2, § 5 гл. 3; Коробеев А. И., д-р юрид. наук, профессор, зав. кафедрой Дальневосточного федерального университета – § 1 гл. 1, § 2 гл. 3; Соктоев З. Б., д-р юрид. наук, профессор, профессор МГЮА имени О. Е. Кутафина – § 3, 11 гл. 2, § 1 гл. 3, § 3, 4 гл. 4.

Учебник подготовлен ведущими учеными, профессорами, докторами юридических наук на основе международных документов, Конституции РФ, УК РФ, другого федерального законодательства, научной литературы, судебной практики последних лет.

Законодательство приведено по состоянию на август 2019 г.

Для студентов высших учебных заведений, обучающихся по программам магистратуры.

УДК 343.2(075.8)

ББК 67.408я73

© Коллектив авторов, 2015

© Коллектив авторов, 2019, с изменениями

© ООО «Проспект», 2019

Указатель сокращений

АПК — Арбитражный процессуальный кодекс РФ

БВС РФ — Бюллетень Верховного Суда (СССР, РСФСР, РФ)

БК — Бюджетный кодекс РФ

ВС — Верховный Суд РФ

ГК — Гражданский кодекс РФ

ГПК — Гражданский процессуальный кодекс РСФСР

ЗК — Земельный кодекс РФ

КоАП — Кодекс РФ об административных правонарушениях

НК — Налоговый кодекс РФ

ООН — Организация Объединенных Наций

РГ — Российская газета

СЗ РФ — Собрание законодательства Российской Федерации

СК — Семейный кодекс РФ

СНГ — Содружество Независимых Государств

ТК — Таможенный кодекс РФ

УИК — Уголовно-исполнительный кодекс РФ

УК, УК РФ — Уголовный кодекс Российской Федерации

УК РСФСР — Уголовный кодекс РСФСР 1960 г.

УПК — Уголовно-процессуальный кодекс РФ

ФЗ — Федеральный закон РФ

Глава 1. АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ СИСТЕМЫ, ПРИНЦИПОВ УГОЛОВНОГО ПРАВА, УГОЛОВНОГО ЗАКОНА

§ 1. Актуальные проблемы системы, принципов уголовного права

Система уголовного права включает в себя, как известно, две части: Общую и Особенную.

Ядро системы Общей части российского уголовного права образуют такие типовые внеструктурные (в формальном выражении) институты нормативных предписаний, как институт преступления и институт наказания (первый уровень), состоя­щие, в свою очередь, из родовых формализованных в Общей части УК РФ конкретных институтов: неоконченного преступления (ст. 30), соучастия в преступлении (ст. 32–36), необходимой обороны (ст. 37), крайней необходимости (ст. 39), назначения наказания (ст. 60, 72), освобождения от уголовной ответственности (ст. 75–78), судимости (ст. 86) и целого ряда других1.

В настоящее время проблемными в рамках системы Общей части уголовного права являются вопросы, связанные с установлением уголовной ответственности юридических лиц, конфискацией имущества, смертной казнью и некоторыми другими видами наказаний, помилованием, мерами безопасности и др.

Так, проблемной представляется ситуация, когда де-юре корпоративной (коллективной) уголовной ответственности не существует, поскольку по российскому уголовному законодательству юридические лица и другие коллективные образования (организации, не имеющие статуса юридического лица) не признаются субъектами преступ­ления, а следовательно, к ним не могут применяться ни уголовные наказания, ни иные меры уголовно-правового характера. Но де-факто юридическими лицами и иными корпоративными образованиями совершаются деяния, которые по характеру и степени общественной опасности соответствуют преступлениям.

Отметим, что на теоретическом и законодательном уровнях наметилась положительная тенденция расширения сферы деликтоспособности коллективных образований. Если в законодательных актах советского периода была закреплена лишь гражданская ответственность юридических лиц, то в Кодексе РФ об административных правонарушениях 2001 г. установлены нормы об административной ответственности коллективных субъектов. Кроме того, целым рядом международных конвенций (в которых участвует Россия) предусматривается обязанность нашего государства обеспечить применение в отношении юридических лиц, привлекаемых к ответственности в связи с совершением преступ­лений, эффективных, соразмерных и оказывающих сдерживаю­щее воздействие санкций, в том числе уголовных.

Мнение о необходимости установления в Российской Федерации уголовно-правового воздействия в отношении коллективных образований разделяют и представители правоохранительных органов. В частности, Следственный комитет РФ подготовил и 18 февраля 2011 г. направил в Администрацию Президента РФ проект Федерального закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с введением института уголовно-правового воздействия в отношении юридических лиц»2.

Федеральным законом РФ от 8 декабря 2003 г. из системы наказаний были исключены конфискация имущества (п. «ж» ст. 44 УК). В пояснительной записке к проекту Закона предложение исключить конфискацию из УК мотивировалось «весьма низкой эффективностью» этого вида наказания.

Между тем такое решение законодателя не представляется юридически и социально обоснованным. Положения ст. 15 Конституции РФ о преимущественном действии перед национальным законодательством международных соглашений обязывают Россию к соблюдению ратифицированных ею международно-правовых актов. Ряд международных конвенций, например конвенции ООН «О борьбе с финансированием терроризма», «Против транснациональной организованной преступности», европейская конвенция «Об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности», конвенция Совета Европы «Об уголовной ответственности за коррупцию», предусматривают конфискацию имущества как вид уголовного наказания.

С отменой конфискации в России во многом утратила свою силу превентивная функция уголовного закона. Ведь ясно, что современные экономические преступники больше всего боятся не привлечения к уголовной ответственности, не осуждения как такового, а конфискации имущества, оставляющей их лишь с «потребительской корзиной», как у большинства рядовых законопослушных граждан. Вот почему в отечественной литературе высказана пока еще никем не опровергнутая гипотеза, что исключение в 2003 г. из «лестницы наказаний» конфискации имущества есть такой пример «неприкрытого и демонстративно-вызываю­щего лоббирования интересов экономической преступности в уголовном законодательстве, которого не было за всю историю существования русского и российского уголовного права»3.

Справедливости ради следует заметить, что в 2006 г. конфискация имущества была восстановлена в УК РФ. Обращает, однако, на себя внимание то обстоятельство, что конфискация имущества вернулась в лоно уголовного законодательства не как вид наказания, а в качестве «иной меры уголовно-правового характера».

В результате конфискация имущества в нынешнем ее виде представляет некий симбиоз ранее известного вида наказания с одноименным названием и уголовно-процессуальной меры (обычно именуемой «специальной» конфискацией). Назначать подобную меру в случае совершения лицом преступлений, перечисленных в п. «а» ч. 1 ст. 104 УК, стало правом, а не обязанностью суда. В итоге конфискация имущества в настоящее время в судебной практике фактически не назначается.

Система Особенной части уголовного права (УК РФ 1996 г.) структурирована с учетом ряда принципиально новых подходов к ее построению.

Во-первых, разделы в действующем УК располагаются в строгом соответствии с конституционным положением о приоритетной защите интересов «личности — общества — государства». Во-вторых, главы внутри разделов располагаются в жесткой, иерархически заданной последовательности, исходя из степени важности охраняемых общественных отношений. В-третьих, в самих главах четко прослеживается идея законодателя выстроить вертикаль норм в строгой зависимости от степени значимости объектов уголовно-правовой охраны.

Вместе с тем нельзя сказать, что сама эта система безукоризнена, лишена изъянов и внутренних противоречий. В теории, например, уже обращалось внимание на отступление от правил описания норм в строгой последовательности (по группам). Так, одна из норм о хищении (ст. 164 «Хищение предметов, имеющих особую ценность») расположена после нормы о вымогательстве — корыстном преступ­лении, не являющемся хищением (ст. 163 УК), нормы о нарушении условий предпринимательской деятельности (ст. 169, 171–174 УК) «разорваны» предписаниями ст. 170, не касающимися сугубо данной сферы.

Можно привести и другие примеры нелогичного подхода законодателя к определению того места, которое должна занимать норма в системе Особенной части уголовного права. Угон автомобиля (а равно трамвая, троллейбуса и иных подобных транспортных средств) отнесен законодателем к преступлениям против собственности (ст. 166 УК). Угон судна воздушного или водного транспорта либо железнодорожного подвижного состава (ст. 211 УК) помещен в главу «Преступления против общественной безопасности».

Одно из двух: либо необходимо признать, что и при угоне воздушных и прочих судов вред причиняется собственности, и тогда перенести эту норму в главу о преступлениях против собственности, либо допустить, что и при угоне автомобиля страдает общественная безопасность, а значит, и место этой новелле — в главе о посягательствах на общественную безопасность.

Нет места в главе 27 «Преступления против безопасности движения и эксплуатации транспорта» ст. 271 УК (нарушение правил международных полетов), ибо данное преступление посягает на неприкосновенность государственной границы России, а отнюдь не на безопасность функционирования транспортных средств.

Однако наибольший урон системе уголовного права (системе УК) в целом был нанесен в результате беспрерывного и ничем не оправданного внесения в кодекс разного рода изменений, дополнений, поправок. К настоящему моменту в УК России в том или ином виде внесено уже около 1000 изменений. Из первоначально цельного и системного акта он превратился в некое подобие лоскутного одеяла, наполнился внутренними противоречиями, разбалансировался, стал отличаться криминализационной избыточностью и внешней аморфностью.

Что касается дальнейшего развития системы российского уголовного права, то представляется, что к настоящему моменту эволюционный путь ее совершенствования себя уже исчерпал, а для глобального реформирования Уголовного кодекса еще не созрели все необходимые социально-экономические, политические и прочие предпосылки. Но выход все-таки есть. Он состоит в том, чтобы на основе глубоких теоретико-прикладных исследований, с учетом концептуальных положений российской уголовно-правовой политики, с использованием компаративистских методов и системных подходов разработать и принять новую редакцию пока еще действующего УК РФ. Именно такое предложение российскому законодателю сформулировано в итоговых документах Российского Конгресса уголовного права4.

Принципы уголовного права — это закрепленные в нормах уголовного закона основополагающие, руководящие идеи и начала в области борьбы с преступностью. К ним, как известно, относятся: принципы законности, равенства граждан перед законом, вины, справедливости, гуманизма.

Применительно к принципу законности дискуссионным остается вопрос о возможности использования аналогии в уголовном праве. В литературе отмечается, что вопреки указанному принципу применение уголовного закона по аналогии сохраняется и в настоящее время. В качестве примера обычно ссылаются на толкование термина «нападение» в составе разбоя, который, согласно разъяснению Пленума Верховного Суда РФ в постановлении от 27 декабря 2002 г. «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», распространяется на деяния, таковыми не являющиеся (введение путем обмана в организм потерпевшего опасных для жизни или здоровья сильнодействующих, ядовитых или одурманивающих веществ). В. В. Мальцев обращает внимание на содержание ст. 31 УК, которая предусматривает для лиц, выполняющих в преступлении соисполнительские и иные (организаторские, пособнические, подстрекательские) функции, различные условия добровольного отказа от преступления, хотя по логике и смыслу закона они должны быть идентичными, как и понимаются практикой5.

Сказанное можно проиллюстрировать и ссылкой на постановление Пленума Верховного Суда РФ от 9 декабря 2008 г. «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с нарушением правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств, а также с их неправомерным завладением без цели хищения». Указанным постановлением предлагается под «иными транспортными средствами» в ст. 166 УК понимать только механические транспортные средства.

Между тем аналогия в уголовном праве недопустима. Объективно существующие пробелы и неточности в уголовном законе, безусловно, подлежат корректировке. Теневые стороны криминализации могут и должны быть устранены на основе глубокого и всестороннего изучения социальной действительности и адекватного отражения ее в уголовных законах. Причем соответствую­щие коррективы могут быть внесены только законодателем, ибо лишь ему принадлежит эксклюзивное право нормотворчества. Поскольку рассматриваемый процесс есть исключительная прерогатива законодателя, устранение выявленных несоответствий должно осуществляться не за счет интерпретационной самодея­тельности исполнителей, а путем внесения в законодательство изменений уполномоченными на то органами. Практика же как более гибкий инструмент уголовно-правовой политики должна диагностировать всякого рода аномалии в системе действующего уголовного законодательства и своевременно информировать о них правотворческие органы.

Нарушением принципа равенства граждан перед законом следует признать тотальную декриминализацию в 2003 г. причинения по неосторожности вреда здоровью средней тяжести любым способом, за исключением одного — путем неоказания помощи больному (ч. 1 ст. 124 УК). Даже если считать этот просмотр «зевком» законодателя, принцип равенства все равно остается поколебленным.

В том же ряду находится декриминализация общеуголовного оскорбления (ст. 130 УК) с сохранением уголовной ответственности за оскорбление представителя власти (ст. 319 УК).

В противоречие с принципом вины входит рекомендация Пленума Верховного Суда РФ, содержащаяся в постановлении от 27 января 1999 г., при убийстве одного человека и покушении на убийство другого независимо от последовательности преступных действий квалифицировать все содеянное по ч. 1 или ч. 2 ст. 105 и по ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 2 ст. 105 УК. Исходя из принципа вины (субъективного вменения), мы можем инкриминировать виновному только то, на что простирался его умысел, и только в тех пределах, в которых этот умысел реализован. Отсюда квалифицировать преступление при наличии умысла на одновременное убийство двух и более лиц и лишение жизни лишь одного необходимо по направленности умысла как только покушение на убийство двух и более лиц, не доведенное до конца по причинам, не зависящим от воли винов­ного, т. е. по ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 2 ст. 105 УК.

Еще одним посягательством (но уже на принцип справедливости) можно расценивать предложение того же Пленума Верхового Суда РФ квалифицировать убийства, сопряженные с разбоем, вымогательством или бандитизмом, по совокупности этих преступлений. Мало того, что при таком подходе грубо игнорируется прямое указание уголовного закона об отсутствии в подобных ситуациях совокупности преступлений (ч. 1 ст. 17 УК), так еще и нарушается принцип справедливости в той его части, где речь идет о недопустимости нести уголовную ответственность дважды за одно и то же.

В отечественной литературе принципы уголовного права не получили однозначной оценки. Дело в том, что упомянутые принципы впервые нашли свое законодательное воплощение лишь в УК РФ 1996 г. Ни в одном УК стран Западной Европы нет подобного перечисления принципов. Указанное обстоятельство, а также ряд дефектов в законодательном описании конкретного содержания отдельных принципов дали повод ряду авторов усомниться в обоснованности включения принципов уголовного права в УК РФ. По их мнению, этот шаг законодателя есть явный пережиток прежнего советского УК. Поэтому целесообразнее было бы рассматривать подобного рода руководящие начала в рамках доктрины уголовного права или уголовно-правовой политики.

В этой связи остановимся на соотношении принципов российского уголовного права и уголовно-правовой политики. К последним из них следует отнести принципы целесообразности, неотвратимости ответственности, дифференциации и индивидуализации наказания, справедливости. Соотношение принципов уголовно-правовой политики и уголовного права выражается в том, что первые из них: а) закрепляют не только в нормах права, но и в директивных документах; б) определяют как характер уголовного законодательства, так и практику его применения; в) входят в число «образующих» («составляющих») принципов уголовного права. По способу выражения, характеру и содержанию принципы уголовно-правовой политики качест­венно отличаются от принципов уголовного права, и в этом смысле именно они лежат в основе формирования последних, а не наоборот.

Принципы уголовного права берут свое начало в принципах уголовно-правовой политики, конкретизируя и детализируя их, насыщая правовым материалом. Не все принципы уголовного права «приобрели» статус уголовно-политических, но все руководящие идеи уголовно-правовой политики имеют принципиаль­ное значение для данной отрасли права. Если рассматривать право как атрибут политики (а так оно и есть на самом деле), то с необходимостью следует, что основополагающие принципы политики в сфере борьбы с преступностью одновременно суть и фундаментальные принципы уголовного права6.

Контрольные вопросы

1. Какова структура системы уголовного права?

2. Есть ли дефекты, внутренние противоречия, несоответствия в системе уголовного права?

3. Каковы пути и способы преодоления рассогласованности системы уголовного права?

4. Какие принципы уголовного права и каким образом нарушаются в процессе законотворчества и правоприменения?

5. Как соотносятся принципы уголовного права, уголовного законодательства и уголовно-правовой политики?

Список рекомендуемой литературы

1. Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Принципы советского уголовного права. М., 1988.

2. Кропачев Н. М. Уголовно-правовое регулирование. Механизм и система. СПб., 1999.

3. Лопашенко Н. А. Введение в уголовное право. М., 2009.

4. Мальцев В. В. Принципы уголовного права и их реализация в правоохранительной деятельности. СПб., 2004.

5. Пудовочкин Ю. Е. Учение об основах уголовного права. М., 2012.

6. Пчелкина Е. В. Принципы гуманизма и проблемы его реа­лизации при исполнении наказания в виде лишения свободы. Астрахань, 2012.

7. Филимонов В. Д. Принципы уголовного права. М., 2002.

8. Чередниченко Е. Е. Принципы уголовного законодательства: понятие, система, проблемы законодательной регламентации. М., 2007.

§ 2. Актуальные проблемы уголовного закона

Общепризнано, что уголовный закон Российской Федерации (УК) как кодифицированный нормативный правовой акт является основным источником российского уголовного права. В теории уголовного права и правоприменительной практике основная масса трудностей связана с решением проблем действия уголовного закона во времени и в пространстве, а также с определением юридической силы толкования уголовного закона.

Как известно, главный принцип действия уголовного закона во времени состоит в том, что преступность и наказуемость деяния определяются тем уголовным законом, который действовал в момент его совершения. Определение времени совершения преступления имеет большое значение для решения вопроса об уголовной ответственности лица, что особенно важно в связи с весьма активной реформой уголовного законодательства в последнее десятилетие. Следовательно, даже если уголовный закон, действовавший на момент совершения преступления, к моменту принятия решения по уголовному делу утратил силу, квалификация деяния и назначение наказания, по общему правилу, должны осуществляться на основании действовавшего закона. В доктрине это свойство уголовного закона иногда определяется как «ультраактивное действие» уголовного закона, т. е. «применение закона, утратившего силу на момент разбирательства дела, к преступлениям, совершенным во время его действия»7.

Надо отметить, что законодательное определение времени совершения преступления (согласно ч. 2 ст. 9 УК, им признается время совершения общест­венно опасного деяния вне зависимости от времени наступления последствий) вызвало определенную критику в доктрине. По мнению ряда авторов, указанная дефиниция не учитывает сущест­вования в УК материальных составов преступлений, которые юридически окончены по факту наступления последствий, и, соответственно, временем совершения таких преступлений должно считаться время наступления последствий8.

Полагаем, что сторонники указанной позиции смешивают понятия «время совершения преступления» и «время окончания преступления». Закон, в принципе, справедливо не увязывает время совершения преступления в материальных составах с моментом наступления последствий. В ст. 14 УК преступлением признается прежде всего деяние как акт человеческого поведения, который подлежит уголовно-правовой оценке. Результат такого деяния может не наступить по целому ряду причин. Если отождествлять (в материальных составах) время совершения преступления со временем наступления последствий, то «зависнет» вопрос об уголовно-правовой оценке приготовления к преступ­лению и покушения на преступление, в которых исключается наступление последствий как таковых.

Более того, если признать временем совершения преступления с материальным составом момент наступления последствий, то станет возможным юридическая оценка деяния, на момент совершения не считавшегося преступлением. И в этом плане следует согласиться со следующим судебным правилом: лицо, совершившее деяние, не считавшееся преступлением, не может подлежать уголовной ответственности даже в том случае, если наступившие последствия стали в дальнейшем расцениваться в качестве преступных в силу изменения УК9.

Постоянные изменения, вносимые в УК, всякий раз заставляют говорить о возможности применения обратной силы — т. е. применения норм действующего уголовного закона к деяниям, совершенным до его вступления в силу. По смыслу ст. 10 УК, обязательность применения обратной силы имеет место при «повороте закона к лучшему» и, соответственно, наложен запрет на применение обратной силы при «повороте к худшему».

Юридическое основание правил применения обратной силы уголовного закона кроется в конституционном правиле толкования сомнений (ч. 3 ст. 49 Конституции). По существу, принятие нового закона создает непреодолимое сомнение де-юре: возможно ли его применение для оценки деяния, совершенного во время действия утратившего силу закона? И на этот вопрос существует один ответ — да, если применение нового закона улучшает положение лица (ч. 2 ст. 54 Конституции). В доктрине было высказано образное суждение о том, что возможность применения обратной силы всегда определяется поиском «наиболее мягкого закона»10.

Обратная сила всегда и безусловно применяется, если устраняется преступность деяния, т. е. происходит его полная декриминализация. Например, Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ декриминализовал такие деяния, как заведомо ложная реклама, обман потребителей и пр. Уголовные дела в отношении лиц, осужденных за декриминализованные деяния, подлежат безусловному прекращению, вступившие в законную силу обвинительные приговоры — отмене11, а лица, осужденные за совершение указанных деяний, имеют право на полную правовую реабилитацию.

К «частичной» декриминализации следует отнести случаи, когда новый уголовный закон, не исключая деяния из перечня преступных, повышает возраст уголовной ответственности, сужает круг лиц, подлежащих уголовной ответственности, изменяет форму вины, устанавливает в качестве обязательных мотив, цель, орудия и иные факультативные признаки состава преступления12. В этом случае, по существу, происходит изменение признаков существующего состава преступления в сторону «поворота к лучшему». Например, Федеральным законом от 29 февраля 2012 г. № 14-ФЗ субъект развратных действий (ст. 135 УК) определен как совершеннолетнее лицо, поэтому в отношении лиц, ранее осужденных за совершение этого преступления в возрасте от 16 до 18 лет, применимо правило обратной силы.

Далее, обратная сила уголовного закона, по общему правилу, применяется, если снижается максимальный размер или срок наказания за преступление, совершенное до вступления в силу нового Уголовного закона, либо в новом законе смягчается сам вид наказания за совершенное преступление. При этом в судебной практике постоянно подчеркивается, что при переквалификации действий осужденного надо исходить из размеров наказания за данное преступление в ранее действовавшем и новом уголовных законах13.

Вполне допустима ситуация, когда в новом законе одновременно снижены минимальные рамки и повышены максимальные рамки возможного наказания (либо введено более мягкое наказание и одновременно ужесточено более строгое). До недавнего времени существовало разъяснение Верховного Суда РФ о том, что для решения вопроса о применимости обратной силы в указанном случае необходимо сопоставлять только верхние пределы санкций статей Особенной части УК — следовательно, такой закон должен считаться ухудшающим положение лица и не подлежать применению14.

Однако Конституционный Суд РФ в одном из решений прямо указал, что положение ч. 2 ст. 10 УК о сокращении наказания в пределах, предусмотренных новым уголовным законом, означает, что при приведении приговора в соответствие с новым уголовным законом подлежат применению все установленные УК в редакции этого закона правила, как общие, так и специальные. Соответственно, решение вопроса о наказании осуществляется с учетом как верхнего, так и нижнего пределов санкции соответствующей статьи, а также указанных в Общей части УК обстоятельств15.

Согласно решению Конституционного Суда РФ, Верховный Суд РФ справедливо изменил свою позицию: при квалификации действий виновного суд обязан применить новый уголовный закон в части, улучшающей положение лица, совершившего преступление, и не вправе применить этот же новый закон в части, ухудшающей его положение16.

Большие сложности вызывает вопрос о том, как влияет на положение осужденного лица изменение закона либо иного нормативного акта, к которому отсылает норма уголовного закона с бланкетной диспозицией. В доктрине имеется мнение, согласно которому изменения актов иной отраслевой принадлежности не означают изменений уголовного закона, «поскольку сам законодатель при издании уголовно-правовой нормы предусмотрел возможность изменения детализирующих запрет правил»17. Также в одном из решений Конституционного Суда РФ указано, что применение обратной силы уголовного закона возможно только при изменении в лучшую для лица сторону положений УК, а не иного отраслевого законодательства, к которому отсылает уголовный закон18.

Полагаем, что данные точка зрения и решение Конституционного Суда РФ не вполне соответствуют принципам применения обратной силы уголовного закона для составов преступлений, имеющих бланкетные признаки. В доктрине справедливо указывается, что в бланкетных диспозициях норм Особенной части УК имеется отсылка к нормам другой отраслевой принадлежности; соответственно, определение уголовно-правовой наказуемости деяния возможно лишь с учетом иной отраслевой нормы19. Изменение последней «в лучшую сторону» должно учитываться при применении обратной силы уголовного закона. Например, исключение какого-либо предписания из Правил дорожного движения (ПДД) «автоматически» повлияет на применение ст. 264 УК: последнее станет невозможным, если нарушение ПДД перестанет быть таковым (хотя текстуально ст. 264 УК не претерпит никаких изменений).

Наконец, обратная сила уголовного закона применяется, если «иным образом» улучшается положение лица, совершившего преступление и отбывающего наказание. Обычно такое улучшение связано с условиями отбывания назначенного наказания, порядком их замены, применения условий освобождения от наказания и исчислением срока погашения судимости20.

Действие уголовного закона в пространстве тесно связано с понятием «национальная уголовная юрисдикция», под которой понимается применение положений УК национальным правоприменителем. Согласно ст. 11 и 12 УК, действие уголовного закона в пространстве осуществляется в соответствии с территориальным, национальным, реальным и универсальным принципами.

Территориальный принцип действия уголовного закона адресован ко всем лицам, и его суть заключается в том, что УК действует на территории Российской Федерации. Определенные трудности возникают при применении положений ч. 3 ст. 11 УК. Согласно данной норме, военные водные и воздушные суда под флагом РФ всегда считаются территорией России вне зависимости от места их нахождения. Что касается гражданских водных и воздушных судов под флагом РФ, то они должны считаться российской территорией России не только в национальном водном и воздушном пространствах, но и на нейтральной территории21.

Одним из сложных вопросов террито­риального принципа действия уголовного закона является проблема его применения в отношении преступных деяний, совершенных на территории дипломатических и иных представительств иностранных государств и международных организаций в России. В науке международного права сформулирована доктрина «экстерриториальности» («внеземельности») дипломатических представительств в стране пребывания, согласно которой на территории представительства иностранного государства действуют законы последнего22.

К середине ХХ в. теория экстерриториальности перестала удовлетворять нормам о территориальном действии национальных законов. В последнее время в отечественной науке разработана «представительная» доктрина «суверенного иммунитета государств». Согласно данной концепции, от юрисдикции государства пребывания освобождается лишь дипломатический представитель (агент), а не его резиденция23. Таким образом, на территории иностранных посольств и представительств международных организаций, находящихся на территории России, действует отечественный уголовный закон. Положения УК могут, согласно ч. 4 ст. 11 УК, не применяться в случаях наличия у лица непреодоленного или непреодолимого иммунитета от уголовной ответственности (дипломатические представители и ряд других лиц, указанных в международных договорах России, например в Венской Конвенции о дипломатических сношениях 1961 г.).

Национальный принцип (действия уголовного закона, принцип гражданства) адресован ко всем гражданам России и апатридам, постоянно проживающим в РФ, если они совершили преступление на территории иностранного государства. Генетически он связан с территориальным принципом действия УК и происходит от «обязанности и права государства наказывать не только за преступления, совершенные на его территории, но и преступления своих подданных, совершенные за границей»24. В настоящее время условиями применения положений ч. 1 ст. 12 УК являются: а) направленность совершенного преступления против интересов, охраняемых отечественным УК; б) отсутствие решения суда иностранного государства, вынесенного за совершенное преступ­ление, в отношении этих лиц.

Таким образом, из закона исчезло требование «двойной преступности» в реализации принципа гражданства (до изменений, внесенных в УК Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 153-ФЗ, деяние должно было признаваться преступным как по российскому УК, так и по уголовному законодательству страны совершения). Надо отметить, что первоначальная редакция ч. 1 ст. 12 УК нередко подвергалась критике по поводу «ограничения» уголовной юрисдикции России и ее государственного суверенитета, невозможности уголовной ответственности за целый ряд преступлений против основ конституционного строя Российской Федерации (в том числе за государственную измену, совершенную за пределами Федерации).

Однако отмена правила «двойной преступности» вовсе не так уж последовательно защищает уголовно-правовой суверенитет России, как кажется. Трудно представить, что в зарубежном уголовном законодательстве отсутствуют нормы о преступлениях против жизни, здоровья, сексуальной свободы и неприкосновенности, собственности и пр. Но даже не это главное: идея «двойной преступности» выражает «благотворную тенденцию» унификации уголовного законодательства различных стран: при этом «никакого “ограничения” суверенитета Российского государства… не происходит»25. Унификация (универсализация) уголовно-правовых систем различных государств обладает громадным позитивным потенциалом в плане уголовно-правовой защиты тех или иных интересов на национальном уровне, и правило «двойной преступности» в целом выгодно как отечественному законодателю, так и отечественному правоприменителю.

Иначе обстоит дело с посягательствами против государственной власти. Абсурдно искать в уголовном законодательстве других стран нормы о преступлениях против Российского государства, и наоборот (тот же гражданин-изменник действительно не совершает преступления по закону иностранного государства). Выход из этой ситуации состоит в следующем: в УК должен существовать исчерпывающий перечень тех деяний, совершение которых за границей гражданином России (апатридом, постоянно проживающим в РФ) влечет ответственность по УК вне зависимости от правила «двойной преступности».

Примечательно, что законодатель многих государств формулирует принцип гражданства подобным образом. Например, в § 64 Уголовного кодекса Австрии содержится перечень преступных деяний, «совершенных за границей, которые наказываются вне зависимости от законов места совершения деяния». В то же время по отношению ко всем остальным деяниям, совершенным австрийцем за границей, действуют «австрийские уголовные законы, которые применяются только в том случае, если наказание за эти деяния предусмотрено в месте их совершения» и, естественно, при отсутствии решения иностранного суда (§ 65).

В состав национального принципа действия уголовного закона входит императивное положение о том, что военнослужащие РФ, дислоцированные за границей, в случае совершения преступления несут ответственность по УК, где бы они ни находились, если иное прямо не предусмотрено международным соглашением РФ (ч. 2 ст. 12 УК). В действующих соглашениях России с иностранными государствами, на территории которых находятся части Вооруженных Сил РФ (Абхазия, Армения, Киргизия, Сирия, Таджикистан, Южная Осетия) продублировано положение о том, что военнослужащие РФ, совершившие преступления на территории этих государств, подлежат ответственности только по российскому УК.

Универсальный принцип действия уголовного закона (ч. 3 ст. 12) адресован иностранным гражданам и лицам без гражданства, постоянно не проживающим в России. В силу универсального принципа указанные лица, совершившие преступления вне пределов России, несут уголовную ответственность по российскому УК при соблюдении двух условий: а) такая возможность предусмот­рена в международном договоре РФ; б) лицо не осуждалось по уголовному закону иностранного государства.

По существу, универсальный принцип действия УК реализуется при наступлении уголовной ответственности за деяния, преступность которых определена в международном уголовном праве, так как многие из этих преступлений считаются посягаю­щими на мировой правопорядок вне зависимости от места их совершения, и любое государство может установить свою национальную уголовную юрисдикцию в отношении таких лиц. В первую очередь это относится к преступлениям против мира и безопасности человечества. Так, в соответствии со ст. 1 Конвенции ООН о предупреждении преступления геноцида и наказании за него от 9 декабря 1948 г. геноцид признается преступлением, нарушающим нормы и принципы международного права «независимо от того, совершается ли он в мирное или военное время», при этом все государства «обязуются принимать меры предупреждения и карать» за совершение любого акта геноцида.

Действие универсального принципа распространено в отношении «конвенционных» преступлений, т. е. преступлений, не относимых к преступлениям против мира и безопасности человечества, но признаваемых преступными в силу актов международного уголовного права. Например, согласно ст. 4 Гаагской конвенции о борьбе с незаконным захватом воздушных судов от 16 декабря 1970 г., каждое договаривающееся государство принимает такие меры, какие могут оказаться необходимыми, «чтобы установить свою юрисдикцию над таким преступлением и любыми другими актами насилия в отношении пассажиров или экипажа, совершенных предполагаемым преступником».

Реальный принцип действия уголовного закона также адресован иностранным гражданам и лицам без гражданства, постоянно не проживающим в России и совершившим преступления вне территории России. Они могут быть привлечены к ответственности по российскому УК при соблюдении следующих условий: а) преступление направлено против интересов России, гражданина Российской Федерации или постоянно проживающего в России лица без гражданства; б) лицо не осуждалось за совершенное преступление по законодательству иностранного государства.

На ограниченность осуществления реального принципа справедливо указано в специальной литературе26. Действительно, для привлечения лица к ответственности надо установить, что деяние не только направлено против интересов Российской Федерации, но и предусмотрено законодательством государства, где оно совершено. Это делает маловероятным уголовную ответственность указанных лиц за совершение, например, преступлений против государственных интересов России (шпионаж и пр.).

Одним из наиболее сложных в теоретическом и правоприменительном отношениях является решение проблем, связанных с выдачей (экстрадицией). Согласно ст. 63 Конституции РФ и ст. 13 УК, установлен однозначный запрет на выдачу иностранному государству граждан России. В свою очередь, Россия может выдать иностранному государству лицо, если преступление совершено им на территории этого государство, а само лицо находится на территории России (кроме лица, получившего в России убежище по политическим или религиозным мотивам). Универсальным основанием такой выдачи является международный договор РФ.

Спорные вопросы, связанные с применением ст. 13 УК, необходимо разрешать в соответствии с положениями постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14 июня 2012 г. № 11 «О практике рассмотрения судами вопросов, связанных с выдачей лиц для уголовного преследования или исполнения приговора, а также передачей лиц для отбывания наказания».

В указанном документе содержатся принципиально важные положения о том, что для принятия решения о выдаче иностранного гражданина или лица без гражданства должно быть соблюдено требование взаимного признания преступности деяния Россией и запрашивающего государства. Если в России деяние, совершенное иностранцем или апатридом на территории иностранного государства, не считается преступлением, то экстрадиция такого лица невозможна. Кроме того, деяние, инкриминируемое лицу, подлежащему выдаче, должно соответствовать составу преступления, предусмотренному нормой уголовного закона запрашивающей договаривающейся стороны27.

Согласно решениям Европейского суда по правам человека, экстрадиция лица не может быть осуществлена в то государство, где выдаваемому угрожает бесчеловечное обращение либо исполнение наказания в виде смертной казни28. Данное предписание ЕСЧП нашло отражение и в отечественной судебной практике29. Кроме того, «нарушением права человека на уважение его жизни со стороны государственных органов» признается выдача лица, не являющегося гражданином государства, если оно в течение длительного срока проживает на территории этого государства, вступило в брак, имеет детей и т. п.30 Надо отметить, что и в литературе сделан вывод о тенденции к расширению перечня оснований для отказа в выдаче31.

Одним из наиболее актуальных проблем является определение юридической силы судебного толкования уголовного закона. В науке последовательно обосновывается предложение о признании источником уголовного права судебного решения Верховного Суда РФ, при этом такое решение может иметь своеобразный «прецедентный» характер32. Действительно, решения Верховного Суда РФ по уголовным делам (постановления Пленума Верховного Суда РФ, решения по отдельным делам и т. п.) необходимо расценивать как «толкующие» источники уголовного права. В них нередко содержатся фактически обязательные для правоприменителя правила квалификации того или иного преступления (группы преступлений), назначения наказания и т. д. Именно в этих решениях даются официальные толкования большому количеству оценочных понятий, называемых в уголовном законе, но не объясненных в нем непосредственно. Примером может служить такой оценочный признак, как «особая жестокость» при совершении ряда преступлений (убийство, изнасилование и пр.), разъяснению которого посвящено несколько десятков решений Верховного Суда РФ.

Однако решение Верховного Суда РФ не может подменять собой «букву» закона и тем более противоречить ему. Именно возможность принятия высшей судебной инстанцией «незаконных» решений (такое бывало в практике не раз) выдвигается в качестве аргумента против их признания источниками отечественного уголовного права33.

Полагаем, что, несмотря на все опасения подобного рода, в настоящий момент именно решения Верховного Суда РФ обес­печивают соблюдение требования п. «о» ст. 71 Конституции РФ. Поэтому решение Верховного Суда РФ может быть только «толкующим» норму источником национального уголовного права, а собственно преступность и наказуемость деяния должны определяться законодательно.

Контрольные вопросы

1. В чем состоит роль решений Конституционного Суда РФ при определении обратной силы уголовного закона?

2. Как соотносятся принципы действия уголовного закона с понятием «уголовная юрисдикция»?

3. В чем заключается «поворот к худшему» как основание неприменения обратной силы уголовного закона?

4. Каковы международно-правовые основания универсального принципа действия уголовного закона?

5. В чем состоит ограниченность реального принципа действия уголовного закона?

6. Каково юридическое значение толкования уголовного закона, данного в решениях Верховного Суда РФ?

Список рекомендуемой литературы и нормативных правовых актов

1. Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 62-ФЗ «О гражданстве Российской Федерации».

2. Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

3. Федеральный закон от 21 декабря 1998 г. № 191-ФЗ «Об исключительной экономической зоне Российской Федерации».

4. Федеральный закон от 31 июля 1998 г. № 155-ФЗ «О внут­ренних морских водах, территориальном море и прилежащей зоне Российской Федерации».

5. Федеральный закон от 31 ноября 1995 г. № 187-ФЗ «О континентальном шельфе Российской Федерации».

6. Федеральный закон от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации».

7. Закон РФ от 1 апреля 1993 г. № 4730-I «О государственной границе Российской Федерации».

8. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 июня 2012 г. № 11 «О практике рассмотрения судами вопросов, связанных с выдачей лиц для уголовного преследования или исполнения приговора, а также передачей лиц для отбывания наказания».

9. Бойцов А. И. Выдача преступников. СПб., 2004.

10. Иванчин А. В. Законодательная техника и ее роль в российском уголовном правотворчестве. М., 2011.

11. Коняхин В. П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. СПБ., 2002.

12. Лопашенко Н. А. Введение в уголовное право. M., 2009.

13. Решняк М. Г. Современные проблемы действия уголовного закона в пространстве. М., 2013.

14. Уголовное право. Общая часть. Преступление. Академический курс. Т. IV. Уголовный закон. Законодательная техника / под ред. Н. А. Лопашенко. М., 2016.

15. Цай К. А. Уголовно-правовая юрисдикция: теоретические вопросы действия уголовного закона в пространстве. М., 2017.

16. Щепельков В. Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты. М., 2003.

17. Якубов А. Е. Обратная сила уголовного закона. СПб., 2003.

Глава 2. АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРЕСТУПЛЕНИЯ

§ 1. Актуальные проблемы понятия преступления

В ряду фундаментальных понятий уголовного права: преступление, уголовная ответственность, наказание, — категория преступления является основной. Другой подход, когда исходным устанавливалось бы понятие, обозначающее репрессию, предполагает непризнание объективной основы уголовной ответственности и наказания, рассогласование норм об уголовной ответственности, отступление от принципов равенства перед законом и справедливости.

В уголовном законе подтверждена ведущая роль понятия преступления. Его дефиниция помещена в отдельной статье в начале УК после основных характеристик уголовного закона. Согласно ст. 14 УК, преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания.

Законодательные органы обязаны учитывать легально закреп­ленные признаки преступления при криминализации правонарушений и декриминализации преступлений, а также при установлении уголовно-правовых последствий преступлений. Объединение в определении преступления его качественных признаков является гарантией объективности законотворческой деятельности и должно исключить представление участников законодательного процесса о том, что «преступления и преступники порождаются законом».

В правоприменительной деятельности руководствоваться законодательным определением преступления необходимо при разграничении преступлений, иных правонарушений и правомерного поведения. Посредством законодательного определения преступления задается направление для решения и других практически важных вопросов, например о том, какое значение при квалификации преступлений и установлении их уголовно-правовых последствий имеет усмотрение правоприменителя.

В законодательном определении родовые признаки преступления (общественная опасность, противоправность (запрещенность), виновность и наказуемость деяния) зафиксированы в форме закрытого перечня, но содержание этих признаков не раскрыто. Соответственно, не исключается различная интерпретация этих признаков и их соотношения, нет единства в понимании сущности преступления. Множественность концептуальных подходов к определению преступления обнаруживается не только в научных исследованиях, но и в уголовном законе. Так, согласно ст. 8 УК, «основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом». Следовательно, для цели обоснования уголовной ответственности преступление понимается как указанное в законе деяние, то есть формально-юридически. Однако в определении преступления в одноименной ст. 14 УК признак противоправности деяния не выделяется как достаточный для определения преступления и его разграничения с непреступным поведением, а называется наряду с характеристикой общественной опасности деяния. Включение в законодательное определение преступления материального признака — общественной опасности деяния — обычно трактуется как выражение социальной сущности преступления.

...