Читать бесплатно онлайн книгу автора  Уголовно-правовая политика в отношении лиц, впервые совершивших преступление (закон, теория, практика). Монография

Д.А. Пархоменко

Д. А. Пархоменко

Уголовно-правовая политика в отношении лиц, впервые совершивших преступление
(закон, теория, практика)

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.2/.7

ББК 67.408

П18

Рецензенты:
Коробеев А. И., доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ;
Наумов А. В., доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ.

Настоящее издание подготовлено на основе анализа теоретических изысканий в области кратности преступлений в соответствии с положениями УК РФ 1996 г., практикой применения норм уголовного закона о лице, впервые совершившем преступление.

Законодательство приведено по состоянию на 1 июня 2022 г.

Книга предназначена для студентов и аспирантов юридических вузов и факультетов, преподавателей и научных сотрудников, практикующих юристов.

Издание подготовлено при информационной поддержке СПС «КонсультантПлюс».

УДК 343.2/.7

ББК 67.408

© Пархоменко Д. А., 2023

© ООО «Проспект», 2023

ВВЕДЕНИЕ

Основным объектом уголовно-правового воздействия, порожденного фактом совершения преступления и фокусирующегося в этой связи на уголовной ответственности за него, выступает физическое лицо, правовой статус которого в самой общей форме определен в ст. 19 УК РФ: «Уголовной ответственности подлежит только вменяемое физическое лицо, достигшее возраста, установленного настоящим Кодексом». При этом уголовная ответственность за содеянное аккумулируется в санкции статьи (части статьи) Особенной части УК РФ, отражающей типовую общественную опасность преступления определенного вида.

Вместе с тем реализация названной санкции применительно к конкретному физическому лицу, совершившему конкретное преступление, происходит с учетом целого ряда обстоятельств: оснований дифференциации уголовной ответственности за преступление. В числе таковых отечественное уголовное законодательство, хотя и с различной степенью глубины в различные исторические периоды, но всегда достаточно стабильно регламентирует кратность совершения преступлений одним и тем же физическим лицом. Ответственность дифференцируется в зависимости от того, совершает такое лицо преступление в первый раз в жизни или же делает это более одного раза (неоднократно). При отсутствии законодательного определения первого понятия практическое значение такого рода дифференциации уголовной ответственности в российском уголовном праве всегда обусловлено судебным толкованием уголовного закона, причем, на самом высшем уровне: Верховным Судом РФ. При этом высшая судебная инстанция страны никогда не делала это единообразно для всех случаев употребления в уголовном законе понятия лица, впервые совершившего преступление. Разнообразная трактовка присутствует даже в рамках действия одного института уголовного права — освобождения от уголовной ответственности. Примечателен и тот факт, что до настоящего времени ни в одном из разъяснений Пленума Верховного Суда РФ так и не дан ответ на вопрос о том, почему в применении уголовного законодательства о лице, впервые совершившем преступление, следует исходить не из обыденного, житейского, фактического его понимания, а из юридического. Также неясно и то, почему при юридическом толковании лица, впервые совершившего преступление, во главу угла ставится только судимость (ее наличие или отсутствие), и при этом игнорируется равнозначное уголовно-правовое значение акта освобождения от уголовной ответственности.

По воле законодателя в последние годы факт совершения преступления впервые определяет действие, по сути, всех основных институтов уголовного права о мерах уголовно-правового характера: освобождения от уголовной ответственности, назначения наказания, его замены и освобождения от него. И это не случайно, поскольку такая законодательная практика полностью согласуется и с решением отраслевой задачи предупреждения преступлений, и с достижением одной из целей уголовного наказания, одноименной данной задаче (ч. 2 ст. 43 УК РФ).

Несомненно, для всех, в том числе даже не специалистов в области уголовного права и лиц, не обладающих криминологическими познаниями, очевидна полезность предупреждения совершения новых преступлений лицами, однажды нарушившими уголовно-правовой запрет. Не менее очевидной является и необходимость избирательного реагирования уголовного закона на тех, кто нарушил его впервые и сделал это не в первый раз. Несмотря на это, до настоящего времени ни кратность преступлений в целом, ни факт совершения преступления впервые не исследовались в качестве самостоятельной научной проблемы уголовно-правового регулирования. Уголовно-правовая доктрина традиционно фокусирует внимание только на неоднократной преступной деятельности и преимущественно лишь в такой своеобразной ее разновидности, как рецидив. Вне поля зрения, таким образом, остается и неоднократная преступная деятельность в целом, и другие ее разновидности помимо рецидива — например, преступность несудимых, осужденных, ранее судимых. Именно такой подход к кратности преступлений обнаруживает себя в рекомендациях IV Международного пенитенциарного форума «Преступление, наказание, исправление» (20–22 ноября 2019 г., Академия ФСИН России, г. Рязань), призывающих к разработке и внед­рению общегосударственной (межведомственной) системы мониторинга повторной (рецидивной) преступности среди осужденных без лишения свободы. Это несомненно важно само по себе. В первую очередь, однако, мониторингу должна подлежать результативность реакции государства и общества на первичную преступность.

Проблема предупреждения совершения новых преступлений лицами, ранее уже преступавшими черту уголовного закона, казалось бы, должна быть в центре внимания криминологии. Между тем, принятая специалистами этой отрасли научного знания типологизация личности преступника отражает деление лиц, совершивших преступление впервые и сделавших это не в первый раз, весьма отдаленно. В лучшем случае она лишь упоминает первую категорию лиц, не давая никакой ей содержательной характеристики. При таком подходе остается неясным: чему и кому противопоставляется традиционно выделяемая в криминологии рецидивная преступность и ее субъекты?

Среди классических работ, посвященных личности преступника, с точки зрения интересующей нас проблемы особняком стоит работа Н. С. Лейкиной «Личность преступника и уголовная ответственность». Сначала в докторской диссертации, а затем в одноименной монографии автор затронула практические вопросы влияния личности преступника на решение вопросов освобождения от уголовной ответственности и назначения наказания. При этом факт совершения такой личностью малозначительного преступления впервые как раз и позволял, по мнению Н. С. Лейкиной, сделать вывод о малозначительности опасности такой личности, что могло повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности по ст. 51 УК РСФСР 1960 г.1. Однако, поскольку в данном УК понятие лица, впервые совершившего преступление, в самостоятельном значении более не употреблялось, автор более его и не затрагивал ни в уголовно-правовом, ни в криминологическом значении2.

С характеристикой общественной опасности личности преступника увязывал факт кратности преступлений А. С. Герцензон, отмечая необходимость учета степени вероятности совершения нового преступления лицом, претендующим на освобождение от уголовной ответственности по ст. 51 УК РСФСР 1960 г.3. Однако в этой работе, как и в работе Н. С. Лейкиной, лицо, впервые совершившее преступление, не выступало в качестве обособленной составляющей личности преступника. Не удалось нам ее обнаружить и в других криминологических исследованиях личности преступника. И это несмотря на огромный массив литературы, посвященной личности преступника, рецидивной преступности, опубликованной особенно в последние два-три десятилетия советского периода (по личности преступника, в частности, в трудах Ю. М. Антоняна, Ю. Д. Блувштейна, В. Н. Бурлакова, Б. С. Волкова, П. С. Дагеля, А. И. Долговой, К. Е. Игошева, В. Н. Кудрявцева, Н. Ф. Кузнецовой, Г. М. Миньковского, А. Б. Сахарова, В. Д. Филимонова; по рецидивной преступности — в исследованиях Г. А. Аванесова, А. И. Алексеева, Ю. М. Антоняна, Н. С. Артемьева, И. М. Гальперина, А. А. Герцензона, В. И. Гуськова, М. П. Журавлева, В. С. Жгутова, А. Ф. Зелинского, И. И. Карпеца, Н. А. Коломытцева, В. Н. Кудрявцева, Н. Ф. Кузнецовой, А. С. Михлина, А. Б. Сахарова, Ю. В. Солопанова, С. С. Степичева, Н. А. Стручкова, А. С. Шляпочникова, И. В. Шмарова, В. В. Городнянской, А. А. Забелича, В. Е. Южанина, А. М. Яковлева и др.), а также в работах постсоветского периода (например, П. В. Андришина, А. А. Забелич, Е. Б. Кургузкиной, А. Б. Марданова, А. Н. Пастушеня, А. В. Тимофеевой, Е.К Флоря). Примечательно, что в последние годы интерес к проблеме личности преступника заметно упал. В период с 2013 г. по этой проблематике, насколько нам известно, защищено всего три диссертации: две кандидатских4 и одна докторская5. На эту тему периодически можно встретить в основном лишь журнальные публикации6.

Одна из указанных выше докторских диссертаций заслуживает внимания потому, что в ней Е. А. Антонян, исследовавшая рецидивную преступность и «личность рецидивиста», одна из немногих сказала о необходимости снижения в первую очередь абсолютных показателей и первичной, и повторной преступности, и лишь затем — об установлении наиболее жесткого контроля над рецидивной и организованной рецидивной преступностью7. Вместе с тем, называя причины совершения повторных преступлений, Е. А. Антонян, как и другие исследователи рецидивной преступности, определила начальную сферу их проявления назначением наказания8, а не более ранними стадиями, следующими за совершением преступления, оставив без внимания возможности уголовного закона в этом направлении — в частности, избирательного его реагирования на первичную преступность. Перефразируя известное выражение И. И. Карпеца о том, что наказание назначается за то, что совершил, и для того, чтобы не совершал впредь9, можно сказать так: «уголовный закон должен применяться за то, что совершил, и для того, чтобы не совершал впредь».

Немаловажно и другое. В одной из современных монографических работ, посвященных неоднократному преступному поведению, автор ставит перед собой цель: разработать концепцию противодействия неоднократному преступному поведению, выработать предложения и рекомендация, направленные на совершенствование законодательства об ответственности за неоднократное преступное поведение, на предупреждение такого поведения10. Однако возникает вопрос: как это можно сделать полноценно, оставляя без внимания изучение результативности противодействия первичному — однократному — преступному поведению? Столь же уязвимыми представляются попытки полноценно исследовать проблему рецидива преступлений, ограничивая при этом объект исследования отношениями, характеризующими только непосредственно рецидив11, а не всю совокупность отношений, в раках которых происходит хотя бы только умышленная неоднократная преступная деятельность или совершаются преступления лицом, имеющим судимость, без признаков рецидива. Глубоко сомнительным представляется и тезис о том, что состояние именно рецидивной (повторной)12, а не первичной преступности — основа оценки социальной эффективности уголовного законодательства.

Таким образом, вместо того, чтобы быть обеспокоенными результатом уголовно-правой реакции на факт совершения преступления в первый раз, мы сначала убеждаем всех в таком очевидном факте, как повышенная степень общественной опасности лиц, совершающих преступление неоднократно — причем только при рецидиве преступлений — а затем изобретаем концепции уголовно-правового реагирования на таких лиц из всего множества лиц, совершивших преступление неоднократно. При этом без должного внимания остается вопрос и о причинах игнорирования изучения эффективности борьбы с первичной преступностью, и об особом положении только рецидивной преступности в сравнении с другими проявлениями вторичной преступности. В результате такого подхода уголовно-правовая политика фокусируется на борьбе с рецидивной преступностью, исход которой заранее очевиден для всех, две третьих же иной преступности остаются вообще как бы вне поля зрения такой политики.

С учетом названных обстоятельств и при отсутствии легального определения понятия лица, впервые совершившего преступление, автор попытался с точки зрения системного анализа выяснить существующее значение данного понятия на законодательном и правоприменительном уровнях, в данных статистики преступности и судимости, в уголовно-правовой доктрине, рассмотрев возможное уголовно-правовое значение этого понятия в рамках механизма уголовно-правового регулирования.

Раздел I.
СОСТОЯНИЕ УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ ПОЛИТИКИ В ОТНОШЕНИИ ЛИЦ, ВПЕРВЫЕ СОВЕРШИВШИХ ПРЕСТУПЛЕНИЕ

Глава 1.
Уголовно-правовая политика и лицо, совершившее преступление

1.1. Теоретические представления о современной уголовно-правовой политике России

Греческое πολιτικός (читается — politikos) — наука государственного управления, искусство управления государством. В словарях русского языка слово «политика» означает деятельность органов государственной власти и государственного управления, сутью которой является определение форм, задач, содержания деятельности государства в определенной сфере жизни13. Такая трактовка политики у С. И. Ожегова дополняется указанием на цель деятельности: политика — «Образ действий, направленных на достижение чего-нибудь»14. В словаре Т. Ф. Ефремовой политика — «направление деятельности государства или каких-либо социальных групп в той или иной области в определенный период»15.

В работах, посвященных вопросам борьбы с преступностью, присутствует весьма немалое количество попыток «переложить» общие определения политики на уголовную, уголовно-правовую материю и как результат — дать определение уголовно-правовой, уголовной политики или политики в области борьбы с преступностью16. При этом, несмотря на то, что в общем определении политики присутствует четко выраженный деятельностный акцент, в связи с чем в литературе уголовная, уголовно-правовая политика порой трактуется как уголовное право в динамике17, в современных определениях такой политики этот акцент порой смещается в статику. Так, например, в одной из последних докторских диссертаций по теоретическим вопросам уголовной политики она определяется как «система принципов, политических и политико-правовых предписаний, программ, осуществляемых государством совместно с гражданским обществом, по борьбе с преступностью, ресоциализации преступников, обеспечению безопасности личности, общества и государства»18. В другой диссертации, посвященной вопросам региональной уголовной политики, такая политика — это «сформулированные стратегические цели, задачи, идеи по обеспечению криминологической безопасности региона, основанные на федеральных политико-правовых установках с учетом местных экономических ресурсов, социально-этнических, психологических и иных особенностей населения субъекта Российской Федерации»19. В известной Концепции уголовно-правовой политики Российской Федерации, одобренной Общественной палатой РФ в 2010 г., она определяется как система «официально принятых в государстве положений, определяющих сущность, цель, направления, приоритеты и критерии эффективности нормотворческой и правоприменительной деятельности в области защиты личности, общества и государства от преступных посягательств, средствами уголовного законодательства». Правда, при этом оговаривается, что уголовно-правовая политика Российской Федерации выступает одним из направлений реализации государственной стратегии обеспечения криминологической безопасности20.

Представляется однако, что и авторы приведенных определений понятия уголовной (уголовно-правовой) политики не ставят под сомнение тот факт, что политика — это не просто наука или искусство управления «с самой высокой смотровой площадки»21. Концептуальность и деятельность — это два неотъемлемых элемента любой политики в обществе и ради общества22. Состоятельность и жизнеспособность любых принципов, предписаний, программ, равно как и сформулированных в них целей и задач, определяется в конечном итоге одним — их реализацией, деятельностью. И применительно к рассматриваемой нами проблеме может быть как раз именно этого элемента не доставало и не достает, когда мы говорим о политике в области борьбы преступностью. По истечении чуть менее десяти лет с момента утверждения упомянутой выше Концепции уголовно-правовой политики, никто на официальном уровне не задавался вопросом об итогах ее реализации или, по крайней мере, нам об этом не известно. А между тем, речь идет о документе, разработанном Общественной палатой Российской Федерации — органом, одна четверть состава которого утверждается Президентом Российской Федерации. Авторы очередной современной уголовной политики России в 2017 г. начали свою работу с того, что констатировали не только отсутствие уголовной политики — долгосрочного видения целей, которые государство собирается достичь с помощью уголовного права в области контроля преступности, но и осознание практически всеми такого отсутствия23. Констатация такого положения вещей перекликается с другого рода объяснениями безуспешности российской уголовной политики: низким качеством ее интеллектуального обеспечения24. На наш взгляд, главная проблема все-таки не в этом, то есть не в отсутствии концептуального осмысления вопросов развития материального и процессуального уголовного права, не в их качестве, а в том, что материалы, отражающие такое осмысление, именуемые обычно «концепцией», либо не известны субъектам законодательной инициативы и законодателю, либо игнорируются ими, причем нередко вообще без каких-либо объяснений. В связи с этим в литературе ставится даже такой вопрос: а нужны ли вообще подобные концепции — концепции уголовной политики25?

Считаем последний вопрос риторическим хотя бы потому, что была, есть и будет деятельность специально уполномоченных на борьбу с преступностью государственных органов. Такая деятельность не может быть не основана на законодательстве, специально для этого существующем: уголовном, уголовно-процессуальном и уголовно-исполнительном. Другой вопрос: как оценивать такую деятельность? В чем или в ком усматривать причины ее недостатков — в ней самой, в ее организации, в законодательстве, на котором она основана? Естественно также и другое: такая деятельность будет тем более эффективна, чем более будет основана на современных научных разработках вопросов борьбы с преступностью, контроля над ней. Необходимо, кроме того, учитывать зарубежный опыт решения рассматриваемой проблемы. Кроме того, осуществляться реализация уголовной политики должна субъектами, работники которых имеют надлежащий уровень квалификации и т.д. Названные обстоятельства в совокупности либо сами по себе упоминаются в многочисленных определениях уголовной политики в литературе26, суммируя которые можно сказать так: современная уголовная политика России — это деятельность правоохранительных и судебных органов по борьбе с преступностью и ее предупреждению, в том числе иными субъектами профилактики, основанная на доктрине и осуществляемая в соответствии с уголовным, уголовно-процессуальным и уголовно-исполнительным законодательством посредством применения уголовного наказания или иных мер уголовно-правового характера к лицам, совершившим преступление, а также путем правового воспитания населения.

В связи с приведенным определением понятия уголовной политики нельзя не обратить внимание на решение данного вопроса И. М. Клейменовым. По мнению автора, уголовная политика — это «целеустремленная системная деятельность по ограничению преступности средствами государственного принуждения»27. Краткое и вместе с тем, на наш взгляд, очень емкое определение. С одним необходимым уточнением: современная уголовная и уголовно-правовая политика в том числе, в отличие от всех предшествующих «политик» такого рода, воздействуют на преступность не только средствами государственного принуждения, которое, хотя и остается основным элементом уголовной ответственности, но все чаще на законодательном уровне нейтрализуется, отодвигается средствами государственного убеждения компенсационно-поощрительного характера (предусмотренными, например, в ст.76¹, 76² УК РФ). Сказанное еще более актуально для различных трактовок уголовно-правового воздействия, основанного, по мысли их авторов, исключительно на государственном принуждении. Если уголовно-правовое воздействие представляет собой «совокупность способов уголовно-правового выражения государственного принуждения в ответ на общественно опасное деяние, запрещенное уголовным законом»28, то такой ответ уже давно не исчерпывается принуждением, обличенным в уголовно-правовую форму. Все более весомое значение в этом ответе приобретают различные средства убеждения, также обличенные в уголовно-правовую форму. В этой связи более адекватно современным условиям представление об уголовно-правовом воздействии как основанной на официально-властном волеизъявлении системе закрепленных в уголовном законе мер, необходимых для защиты личности, общества и государства, включающих в себя информационно-правовые, карательные, воспитательные средства и меры безопасности29.

Если же говорить о целеустремленности уголовной политики в целом, то, на наш взгляд, по-прежнему актуально положение, в свое время сформулированное профессором Н. И. Загородниковым: «Уголовная политика стремится обеспечить такую деятельность государства и общественности по борьбе с преступностью, чтобы главным было не применение наказания за уже совершенные преступления, а реальное предупреждение возможности совершения преступлений, изыскания новых средств и мер по устранению причин, их порождающих»30.

Обязательным признаком понятия уголовной политики выступает ее нормативная правовая основа, что предопределяет выделение в ней относительно самостоятельных компонентов (элементов, подсистем): уголовно-правовой политики, осуществляемой в рамках и в соответствии с уголовным законодательством; уголовно-процессуальной политики, осуществляемой в рамках и в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством; уголовно-исполнительной политики, осуществляемой в рамках и в соответствии с уголовно-исполнительным законодательством. Выделяя названные составляющие уголовной политики, по нашему мнению, не следует как недооценивать, так и переоценивать их самостоятельность в силу объективно существующей между ними взаимообусловленности и функциональной зависимости.

Основываясь на том, что любая процедурная деятельность, всякие процессуальные правила, «обслуживающие» материальное право, помимо значимости данного обслуживания имеет еще и собственную содержательную значимость и ценность31, наряду с названными выше компонентами уголовной политики в ней порой выделяют еще и оперативно-розыскную политику32, уголовно-организационную политику33 и уголовно-превентивную политику34. В последнем случае, судя по всему, речь идет о политике в области профилактики преступлений, которую в разное время и разными авторами предлагалось считать самостоятельным видом «социальной политики ликвидации преступности», существующим наряду с уголовной политикой35, называть «криминологической политикой» либо «криминологическим аспектом уголовной политики»36. По мнению же М. П. Клейменова, наоборот: криминологическая политика, опираясь на социальную политику, включает в себя уголовную политику37.

Еще дальше в оценке роли деятельности по предупреждению преступности в целом и ее отдельных разновидностей пошел В. Н. Орлов, который в этой связи, «учитывая становление, развитие и современное состояние криминологического законодательства», предложил рассматривать криминологию в качестве самостоятельной комплексной отрасли права38. Эта идея озвучивалась в работах и других авторов39.

В одной из своих работ М. М. Бабаев точно расставил акценты в рассматриваемом вопросе: «Уголовно-правовая политика криминологична, а криминологическая политика нормативна. И в этом залог и условие эффективности каждой из них»40. От себя добавим: и в целом политики государства в области борьбы с преступностью.

Более определенно по рассматриваемому вопросу высказался И. Э. Звечаровский: «Если не отождествлять криминологическую политику с политикой государства в сфере борьбы с преступностью, включающей в себя весь комплекс направлений и средств, в том числе меры общесоциального характера, то, очевидно, нет никаких оснований вообще говорить о криминологической политике, поскольку, понимаемая таким образом, она фактически растворяется в социальной политике». Сомнительно, по мнению автора, выделение криминологической политики и в качестве одного из элементов уголовной политики, поскольку она не имеет под собой своей нормативной правовой основы 41.

В целом соглашаясь с приведенными суждениями, прежде всего, будет уместным отметить обоснованность положения, высказанного А. И. Коробеевым о том, что само по себе законодательное урегулирование деятельности, осуществляемой в рамках борьбы с преступностью, недостаточно для признания ее самостоятельным элементом уголовной политики42. Очевидно также и то, что предупредительный потенциал, несомненно, должен присутствовать в законодательстве, причем не только криминального (уголовном, уголовно-процессуальном, уголовно-исполнительном), но и социально-цивилистического профиля. Это обстоятельство должен «держать в уме» законодатель, а в последующем и правоприменитель, реализующий названную нормативную правовую основу. Помимо этого профилактика преступлений может и должна осуществляться вне рамок какого-либо законодательства, среди законопослушного населения. Называть ли указанные направления деятельности криминологической политикой и придавать ли такой политике какой-либо статус? На наш взгляд, в современных условиях — это вопрос второстепенный. Судя по состоянию и активности криминологических исследований, имевших место в период действия УК РСФСР 1960 г., можно сделать вывод о том, что говорить о криминологической политике как элементе (самостоятельном элементе) уголовной политики тогда было больше оснований, чем сегодня.

Наряду с характеристикой общих вопросов уголовной политики, о ней нередко говорят применительно к отдельным видам преступности43, преступников, в последнем случае акцентируя внимание на особенностях субъектов преступлений — личностей преступников несовершеннолетних44, женщин45. Об уголовной политике как отрасли научного знания пишет С. В. Иванов46.

Отметим также, что немало работ уголовно-политического и сугубо криминологического характера посвящено изучению личности рецидивиста47 и вместе с тем ни одной — личности того, кто, вроде бы, должен оттенять первую личность: личности впервые совершившего преступление.

Через понятие деятельности должна, по нашему мнению, определяться и основная составляющая уголовной политики, на основе которой формируются стратегия и тактика политики уголовно-процессуальной, уголовно-исполнительной48 — уголовно-правовая политика. В этой связи привлекает внимание решение данного вопроса авторским коллективом Института государства и права Российской академии наук: уголовно-правовая политика — это «деятельность государства, направленная на справедливое (то есть должное, взаимосоответствующее) закрепление в уголовном законе и иных нормативных правовых актах (и исключение из таких актов) предписаний, определяющих преступность общественно опасных деяний, пределы их наказуемости и иных мер уголовной ответственности за их совершение, а также результат такой деятельности»49. Здесь, во-первых, не совсем ясно то, почему из всех возможных, в том числе признанных законодателем (ст. 3–7 УК РФ) принципов уголовного права, именно к принципу справедливости апеллируют авторы данного определения. Говоря словами немецкого философа О. Хеффе, «справедливое право должно быть защищено общественным правопорядком»50, но, заметим, такая защита не может осуществляться без учета других принципов права, и уголовного в том числе: законности — «если, — как пишет О. Хеффе, — человеческое общежитие хочет иметь легитимный характер»; юридического равенства, вины и гуманизма — чтобы государство, говоря словами автора51, «приняло облик справедливого правового государства». Во-вторых, вряд ли обоснованно в приведенном определении уголовно-правовой политики содержится указание на ее результат, который, по нашему мнению, выступает ее (политики) самостоятельной характеристикой, итогом, не влияющим на определяемое понятие.

В свете сказанного, с небольшими коррективами, наиболее приближенным к реалиям борьбы с преступностью уголовно-правовыми средствами представляется определение понятия уголовно-правовой политики, предложенное Б. Т. Разгильдиевым: это осуществляемая на основе уголовно-правовых принципов деятельность органов власти по принятию уголовных законов, их применению и исполнению правоохранительными и судебными органами, направленная на решение уголовно-правовых задач по охране личности, общества и государства, мира и безопасности человечества от преступных посягательств и их предупреждению52.

Не имея цели всесторонне и полноценно осветить состояние исследований проблемы уголовно-правовой политики, нельзя обойти стороной вопрос о соотношении этого понятия с понятием, получающим все большее распространение в науке уголовного права, — понятием уголовно-правового воздействия. Только в одной работе мы нашли ответ на этот вопрос: уголовно-правовое воздействие охватывает сразу и уголовное право, и уголовное законодательство, и уголовно-правовую политику как основополагающие элементы, аккумулирующие в себе понятия преступного и наказуемого и все, что с ними связано53. Весьма общий ответ, что, как представляется, предопределено историей появления понятия уголовно-правового воздействия в уголовно-правовых исследованиях в связи с попытками привнести ясность в понятие меры уголовно-правового характера. Примечательно, что при этом без внимания исследователей по-прежнему остается предусмотренное в УК РФ достаточно четкое, на наш взгляд, использование понятий принудительные меры медицинского характера и принудительные меры воспитательного воздействия. Первые несут в себе пассивное начало, вторые — активное. Воздействие — активное целенаправленное влияние субъекта на объект, не обязательно явное или прямое, например, через механизм уголовно-правового регулирования, но и косвенное — например, в процессе применения уголовного законодательства. Уголовно-правовое воздействие, направленное на потенциальных (в рамках регулятивных отношений) или реальных (в рамках охранительных отношений) субъектов преступления, изначально осуществляемое в рамках названного механизма по схеме «норма-правоотношение-ответственность», при дальнейшей его реализации может распространяться не только на отношения, составляющие предмет уголовно-правового регулирования (объект уголовно-правовой охраны), но и на отношения, находящиеся за рамками этого предмета, а, соответственно, и лиц, вообще не являющихся субъектами уголовной ответственности54. Уголовно-правовое воздействие — это фактическое влияние уголовного права на правосознание физических лиц и их поведение в реальной жизни. Насколько нам известно, ни в одной работе с названием «Уголовно-правовое воздействие» это влияние не исследовалось55.

Подводя итог анализа теоретической части рассматриваемой нами проблемы, позволим сделать ряд выводов.

1. В исследованиях политики в области борьбы с преступностью нередко происходит отождествление понятий уголовной и уголовно-правовой политики. Крайне редко такое отождествление специально обосновывается, как это делает, например Н. А. Лопашенко56, зачастую же имеет место ситуация, когда под названием уголовной политики дается характеристика только уголовно-правовой политики либо, наоборот — под названием уголовно-правовой политики приводится характеристика политики в области борьбы с преступностью, основанная не только на уголовном, но и ином законодательстве.

2. В последние годы происходит неуклонное снижение интереса к разработке теоретических вопросов политики в области борьбы с преступностью, что, на наш взгляд, объясняется двумя обстоятельствами. В первую очередь — уже имеющейся высокой степенью разработанности теории борьбы с преступностью в России. Концепция уголовной политики России, как система взглядов на преступность, стратегию борьбы с ней (условно — «теоретическая Концепция»), разработана, сложилась как минимум не позднее 2005 г. и реально существует, если говорить о законодательстве, отправной точкой формирования которого послужил УК РФ 1996 г. В этой связи при достаточно стабильной социально-экономической и политической обстановке в стране в нее (в Концепцию уголовной политики) вряд ли можно привнести что-то принципиально новое57. В качестве второго фактора, вызвавшего притупление интереса к разработке указанной проблемы, можно назвать невостребованность «теоретической Концепции» существующим государственным механизмом борьбы с преступностью, реальной уголовной политикой, результатом чего выступает отрицание авторами и сторонниками «теоретической Концепции» наличия в России вообще какой-либо уголовной политики.

Об актуальности последнего объяснения наглядно свидетельствует констатация, сделанная А. И. Коробеевым: «На сегодняшний день уголовная политика в России так и не сформирована, ее нет даже в виде теоретической Концепции, признанной официальной властью»58. Заметим, что авторы Уголовной политики 2017 г. назвали предыдущую Уголовно-правовую политику 2010 г. «квазиофициальной»59.

Нельзя не отметить и тот факт, что скептическое отношение к современной уголовной политике, равно как и к теоретическим изысканиям по данной проблематике, порой объясняется недопустимостью использования самого слова «политика» в этом случае. Как отмечает А. В. Наумов, настоящая политика, политика без кавычек — это область между классами, нациями и социальными группами. Политический аспект в уголовном законодательстве и в предупреждении преступлений есть только там, считает автор, где можно выделить классовые или социально-групповые интересы. Дело не в праве и в профилактике, не в уголовно-правовой политике, а в политике как таковой60. Однако, заметим, не отражается ли последняя — политика власти — в уголовном законодательстве и в практике его применения? Думается, что, несомненно. И сам автор в этой связи называет целый ряд примеров, в частности, с отражением такой политики при регламентации в УК РФ экономических преступлений. И по-другому, наверное, трудно оценить происходящее, поскольку, как замечает Ю. И. Бытко, «любая государственная управленческая деятельность, процедура уголовно-правового нормотворчества не может быть не политизированной. Это часть политики государства и именно поэтому не случайно в сложной дефиниции «уголовная политика» вторым ключевым словом является «политика»61.

3. Практически все имеющиеся характеристики современной уголовной, уголовно-правовой политики России носят четко выраженный отрицательный фон. Даже то, что обычно считалось положительным моментом российской (ранее — советской) уголовно-правовой политики — ее гуманистическая направленность — оценивается как недостаток в силу ее чрезмерности и нерациональности, «противоречивости и волатильности»62.

Названная констатация продолжает предыдущую, в связи с чем специалистам в области теоретических концепций уголовной политики настало время ответить на один принципиальный вопрос: почему результаты их усилий остаются невостребованными субъектами реальной уголовной политики?

1.2. Реализация современной уголовно-правовой политики России в правоприменении

Прежде чем попытаться увидеть лиц, совершивших преступление, в том числе, сделавших это впервые, в каком-либо ракурсе уголовно-правовой политики, определить здесь их роль, попытаемся назвать некоторые характерные черты такой политики в России в современных условиях.

За основу характеристики современной уголовно-правовой политики России логично было бы взять ту, которая приведена авторами уже упомянутой ранее, самой последней опубликованной в 2017 г. «Уголовной политики»63. Однако, при внимательном ознакомлении с названной уголовной политикой можно сделать вывод о том, что большинство констатаций, характеризующих ее современное состояние64, повторяют ранее озвученные в более широком контексте в ряде работ, автором (или соавтором) которых выступал А. И. Коробеев65. Поскольку в более систематизированном виде они были представлены в выступлении автора 25 апреля 2016 г. в Нижегородской академии МВД России66, обратимся, в первую очередь, именно к ним.

Характеристику современного состояния уголовной политики, А. И. Коробеев начинает с констатации «отсутствия явно выраженной цели уголовно-правовой политики67 и связанной с этим бессистемностью и разнонаправленностью изменений и дополнений уголовного закона». Авторы упомянутой Уголовной политики 2017 г. хаотичный характер законотворчества «в сфере уголовного и уголовно-процессуального права» объясняют «отсутствием уголовной политики — долгосрочного видения целей, которые государство собирается достичь с помощью уголовного права в области контроля преступности».

Однако не является ли последняя оговорка авторов Уголовной политики 2017 г. как раз тем, что объявляется ими в качестве отсутствующего — контроль над преступностью? Если же говорить об общей цели уголовно-правовой политики, то, по нашему мнению, она достаточно определенно сформулирована в ч. 1 ст. 1 УК РФ. Это охрана отношений, регулируемых уголовным правом68. Достигается эта цель посредством решения тех задач-средств, которые определены в ч. 2 этой же статьи. Предельно ясно может быть сформулирована и цель уголовно-правовой политики в отношении лиц, впервые совершивших преступление (то есть того, конечного результата, на достижение которого такая политика направлена), — предупреждение совершения новых преступлений такими лицами.

Характеризуя далее современное состояние уголовной политики, А. И. Коробеев указывает на следующие проблемы: криминологическая и социальная необоснованность целого ряда нормативных предписаний уголовного закона; низкое качество юридической техники уголовного закона, внутриотраслевые и межотраслевые коллизии уголовного законодательства, отсутствие четкой концепции системы источников уголовного права; неполное соответствие российского уголовного законодательства и практики его применения международно-правовым стандартам безопасности и прав человека; противоречивость и непоследовательность в определении оснований уголовной ответственности, отсутствие четких критериев разграничения преступлений и иных правонарушений; одновременная пробельность и избыточность криминализации деяний, отсутствие явных приоритетов уголовно-правовой охраны; отсутствие последовательной нормативной и теоретической концепции содержания и формы уголовно-правовой реакции на преступление, соотношения наказания и иных мер уголовно-правового характера; широкие, вплоть до непозволительного, рамки судейского усмотрения не только при определении меры уголовного наказания, но и при определении оснований уголовной ответственности; несоответствие декларируемых целей уголовного наказания реальным возможностям в их достижении, ущербность системы наказаний; несогласованность частноправовых и публично-правовых начал уголовно-правового регулирования, нерешенность до конца вопроса об уголовно-правовом статусе потерпевшего от преступления; несогласованность положений о неотвратимости и целесообразности уголовного преследования и уголовной ответственности; недостаточность научного сопровождения законотворческого процесса, отсутствие системы экспертных оценок законопроектов69.

Перечень названных проблем авторы Уголовной политики 2017 г. дополняют указанием на избыточную репрессивность уголовного закона, отмечая также то, что декриминализация и депенализация деяний происходит по выборочному принципу — в отношении отдельных групп населения (например, предпринимателей), под влиянием различных групп лоббирования70.

Наверное, при желании перечень таких проблем мог быть продолжен указанием, например, на несоответствие содержания уголовного законодательства принципам, закрепленным в ст. 3–7 УК РФ, на бессистемность предусмотренного в УК РФ перечня наказаний, включающую в себя разбалансированность между наказаниями, не связанными с изоляцией от общества, и т.д.71. Вместе с тем, некоторые из названных характеристик, на наш взгляд, преждевременно возводятся в статус проблемы, когда, например, речь идет о нерешенности до конца вопроса об уголовно-правовом статусе потерпевшего от преступления. Представляется, что такого субъекта в уголовном праве нет, если, конечно, видеть различия между материальным и процессуальным уголовным правом, не ставить знак равенства между уголовно-правовыми и уголовно-процессуальными отношениями. Субъектами уголовных правоотношений выступают только две стороны: государство в лице своих компетентных органов, устанавливающее обязанность соблюдать требования уголовного закона, а в случае ее нарушения — обязанность подлежать уголовной ответственности за содеянное, и физические вменяемые лица, достигшие установленного уголовным законом возраста, способные в силу названных обстоятельств выполнять указанные обязанности, а в случае невыполнения последних — подлежать за это уголовной ответственности.

Главное, однако, не в перечне приведенных проблем и степени их обоснованности, а в том, что большая часть из них не являются полноценной характеристикой собственно уголовно-правовой политики. Во-первых, названные проблемы связаны, в основном, только с одним из элементов (подвидов) уголовной политики — уголовно-правовой политикой. Во-вторых, затрагивают эти проблемы только одну из форм ее реализации — правотворчество, имеющее своим предметом российское уголовное законодательство в его современном состоянии. Между тем, достоинства и недостатки реализации данной формы уголовно-правовой политики становятся видимыми, а отсюда и подлежащими более или менее объективной оценке, лишь через призму правоприменения, в нашем случае — применения уголовного права. В этой связи попытаемся восполнить характеристику уголовно-правовой политики именно в этой форме ее реализации — правоприменении72. Однако, прежде чем это сделать, отметим, что за последние 2–3 года в трех таких серьезных криминологических изданиях как «Российский криминологический взгляд», «Криминология: вчера, сегодня, завтра» и «Всероссийский криминологический журнал» не было опубликовано ни одной статьи, посвященной всесторонней характеристике уголовно-правовой политике вообще, и такой ее формы реализации, как правоприменение — применение уголовного законодательства — в частности.

Итак, наши наблюдения в рассматриваемом вопросе сводятся к следующим заключениям.

1. Объективно существующие противоречивость и пробельность уголовного законодательства, рассогласованность с ним по ряду вопросов уголовно-процессуального законодательства, как и внутренние проблемы законодательства, регламентирующего процедуру уголовного преследования73, привели к тому, что изначально статусно высокая роль Верховного Суда РФ среди всех других субъектов правоприменения в последние годы весьма значительно возросла в двух аспектах.

Во-первых, это произошло в рамках реализации полномочия, предусмотренного п. 1 ч. 7 ст. 2 Федерального конституционного закона от 5 мая 2014 г. № 3-ФКЗ (ред. от 29 июля 2018 г.) «О Верховном суде Российской Федерации»: «в целях обеспечения единообразного применения законодательства Российской Федерации дает судам разъяснения по вопросам судебной практики на основе ее изучения и обобщения». Как известно, в условиях российской юридической практики такими разъяснениями руководствуются не только суды. Это подтвердили результаты проведенного нами анкетирования прокурорских работников: только 14% из них допустили ситуацию, при которой следователь или прокурор даст свое толкование понятия лица, впервые совершившего преступление, отличное от того, которое дано в п. 2 постановления № 19 Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. «О применении судами законодательства, регламентирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности»74. Остальные ответили, что это исключено, поскольку постановления Пленума Верховного Суда РФ фактически обязательны не только для судов, но и для других органов, применяющих уголовный закон. В этой связи небезынтересен тот факт, что согласно ст. 56 Закона РСФСР «О судоустройстве РСФСР» от 8 июля 1981 г., руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РСФСР по вопросам применения законодательства РСФСР, возникающим при рассмотрении судебных дел, были обязательны не только для судов, но и других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение75.

Во-вторых, следует отметить, что в период действия УК РФ 1996 г. заметно выделяется Верховный Суд РФ и в рамках реализации полномочия, предусмотренного ч. 6 ст. 2 названного выше Федерального конституционного закона: по своей активности среди субъектов законодательной инициативы по изменению и дополнению уголовного (а также уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного) законодательства. Несмотря на высказываемые в этой связи критические замечания со стороны специалистов в области уголовного права76, Верховный Суд РФ последовательно продолжает проявлять инициативу в этом направлении. Так, постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 2017 г. № 42 в Государственную Думу Федерального Собрания РФ внесен проект федерального закона «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в связи с введением понятия уголовного проступка»77. Данная законодательная инициатива была продублирована в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 13 октября 2020 г. № 2478.

2. Анализ практики применения российского уголовного законодательства дает, на наш взгляд, основание полагать, что в последние годы все более утрачивает свою значимость положение о том, что единственным источником уголовного права выступает только уголовный закон (ч. 1 ст. 1, ст. 3 УК РФ). Решения Верховного Суда РФ не только восполняют пробелы уголовного, уголовно-процессуального, уголовно-исполнительного законодательства, что с точки зрения данного положения уже само по себе небезупречно, но и порой прямо противоречат этому законодательству. Примером первого рода могут служить разъяснения Пленума Верховного Суда РФ при определении случаев постановления обвинительного приговора без назначения наказания, когда названная в УПК РФ процессуальная форма (п. 3 ч. 5 ст. 302 УПК РФ) не имеет предусмотренных в УК РФ соответствующих материально-правовых оснований79. В качестве примера несоответствия решений Верховного Суда РФ уголовному и уголовно-процессуальному законодательству можно привести ситуацию, при которой в связи с освобождением от уголовной ответственности на основании примечаний к ст. 222, ст. 291 УК РФ в определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ речь шла о прекращении уголовного дела на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, то есть за отсутствием в деянии состава преступления80. Противоречащими уголовному законодательству представляются рекомендации Пленума Верховного Суда РФ освобождать от наказания или от его отбывания на основании ст. 75, 76 УК РФ, содержащиеся в п. 1, 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 мая 2018 г. № 10 «О практике применения судами положений части 6 статьи 15 Уголовного кодекса Российской Федерации»81.

Исходя из сложившейся практики Верховного Суда РФ, на страницах специальной литературы все чаще высказываются суждения о том, чтобы источником уголовного права России (формальным, юридическим источником, подчиненным уголовному закону) считать и судебный прецедент, как бы его не трактовали: только в качестве постановлений Пленума Верховного Суда РФ или в совокупности с решениями Верховного Суда РФ по конкретным уголовным делам82. Однако, до тех пор, пока в этом вопросе уголовное законодательство остается без изменений, судебную практику, противоречащую ему, вряд ли можно считать обоснованной.

Говоря о роли Верховного Суда в применении уголовного законодательства нельзя не оставить без внимания аналогичную роль Конституционного Суда РФ. Профессор А. В. Наумов не без оснований отмечает, что «в последние годы в целом ряде своих постановлений Конституционный Суд «превратил» их в источник уголовного права не только в плане определения наказуемости (как в случае смертной казни), но и (что особенно важно) для установления преступности соответствующих общественно опасных деяний (запрещенных Уголовным кодексом). В связи с этим можно сказать, что Конституционный Суд сформулировал новое, очень важное содержание принципа законности — определенность уголовно-правовых норм»83.

3. Несмотря на продолжающиеся десятилетиями разговоры о необходимости гуманизации уголовного законодательства и практики его применения, практических шагов в этом направлении на самом высоком официальном уровне, нельзя не обратить внимание на тот факт, что наиболее высокие показатели количества осужденных от числа выявленных лиц, совершивших преступления, приходятся на период 2008–2018 гг. Так, если в 2003 г. этот показатель составлял 62,5%, то в 2008 г. он, перешагнув отметку в 70% (составил в этом году 73,65%), за исключением 2015 г. (68,3%), ниже этого показателя вплоть до 2019 г. не опускался, составляя в 2010 г. 76,0%, в 2016, 2017 и 2018 гг. — 73, 72,1 и 70,7%, соответственно. И только по итогам 2019 г. статистика показала самые низкие показатели соотношения количества выявленных лиц, совершивших преступления, и количества осужденных лиц по приговорам, вступившим в законную силу: 884 661 и 598 214 соответственно, а значение последнего показателя составило 68% от значения первого84. Можно ли считать это тенденцией, как представляется, покажет время, но по итогам 2020, 2021 гг. последний показатель составил 62,3 и 66,6% соответственно.

Для сравнения, отметим, что в СССР в период 1985–1989 гг. удельный вес осужденных в числе выявленных лиц, совершивших преступления, составлял по годам 73,5, 71,4, 61,4, 52,8, 52,5% соответственно85.

В свете приведенных выше показателей высказываемые в последние годы упреки в адрес законодателя в нарушении им принципа неотвратимости ответственности в связи с расширением законодательной практики освобождения от уголовной ответственности на уровне применения уголовного закона теряют свою актуальность: почти две трети выявленных лиц, совершивших преступления, подлежат осуждению в форме обвинительного приговора суда, вступившего в законную силу86.

4. Предыдущая характеристика применения уголовного законодательства дополняется другой: продолжающийся на протяжении последних лет значительный рост удельного веса преступлений небольшой и средней тяжести в общем числе зарегистрированных преступлений и количества лиц, осужденных за такие преступления в общем количестве осужденных.

Если по итогам 1997 г. удельный вес преступлений небольшой тяжести в общем количестве зарегистрированных преступлений составлял 21,7%, средней тяжести — 20,7%, тяжких — 55,3%, особо тяжких — 4%87, то в период 2013–2017 гг.88 в общем числе зарегистрированных преступлений в стране удельный вес преступлений различных категорий по годам составил: небольшой тяжести — 42 (2013), 42,5 (2014), 43,9 (2015), 44,2 (2016), 44,43 (2017)%; средней тяжести соответственно — 33,5, 33, 34,3, 34,6, 34,33%; тяжких — 19, 18,5, 16,4, 16,2, 15,71%; особо тяжких — 5,5, 5,6, 5,3, 4,5, 5,53%, соответственно. По итогам 2018 г. эти показатели составили 44,4%, 33,1%, 16,9%, 5,6%, соответственно, особо не изменившись и в 2019 г. (44%, 33%, 17%, 6%)89. С небольшими отклонениями такое соотношение категорий преступлений наблюдается на протяжении пяти-семи последних лет, предшествовавших 2021 г., что в немалой степени связано с расширением содержания категорий преступлений небольшой и средней тяжести, состоявшееся в связи с принятием Федерального закона от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ90. Для сравнения отметим, что в период с 1997 г. по 2002 г. удельный вес преступлений небольшой и средней тяжести в общем количестве зарегистрированных преступлений колебался от 38,4% в 1999 г. до 46,7% в 2002 г. А уже в 2003 г. он составил 60,8%91. Напомним, что незадолго до этого Федеральным законом от 9 марта 2001 г. № 25-ФЗ из категории тяжких преступлений были изъяты неосторожные преступления, рассредоточенные в этой связи в категориях преступлений небольшой и средней тяжести92. Еще раз подчеркнем, что изменение соотношения удельного веса преступлений небольшой и средней тяжести с тяжкими и особо тяжкими преступлениями, произошедшее примерно за последние десять с небольшим лет действия УК РФ 1996 г., объясняется главным образом не качественными изменениями преступности, а неоднократными изменениями законодателем содержания отдельных категорий преступлений93. С очередным перемещением части неосторожных преступлений в категорию тяжких преступлений Федеральным законом от 17 июня 2019 г. № 146-ФЗ эта практика продолжена94, и она, естественно, найдет свое отражение в рассматриваемых показателях преступности и судимости за отдельные категории преступлений. Итоги 2020–2021 гг. отчасти подтверждают это предположение: удельный вес преступлений по категориям от преступлений небольшой тяжести к особо тяжким составил 51,8 и 41,9%, 21,6 и 30,1%, 21,7 и 22,3%, 4,9 и 5,7% соответственно.

5. С возрастанием удельного веса преступлений небольшой и средней тяжести в структуре ежегодно регистрируемых преступлений, весьма высоким является показатель количества осужденных за преступления названных категорий. Так, по итогам 2018 и 2021 гг. в общем количестве осужденных удельный вес осужденных за преступления небольшой тяжести составил около 50% (то есть даже выше, чем показатель зарегистрированных преступлений данной категории), средней тяжести — около 23% (в 2021 г. — 20,3%), тяжкие преступления — 21% (в 2021 г. — 23,4%), особо тяжкие — около 6%. Начиная же с 2012 г., суммарный показатель осужденных за преступления небольшой и средней тяжести никогда не опускался ниже 70% (2019 г. — 73%, 2021 г. — 71,3%). Таким образом, качественное состояние преступности в стране за последние пять лет на уровне даже официальной статистики отражается малозаметно. Нельзя не отметить и тот факт, что при этом наблюдается рассогласованность между ежегодно снижаемым количеством регистрируемых преступлений с количеством осужденных. Последний показатель отстает от первого примерно на одну треть95.

6. Радужная картина с доминированием в структуре преступности преступлений небольшой и средней тяжести блекнет еще и потому, что вслед за изменениями содержания названных категорий преступлений законодатель постоянно расширяет круг льготных уголовно-правовых мер, рассчитанных на лиц, совершивших преступления как раз этих категорий. К предусмотренным в УК РФ 1996 г. в момент вступления его в силу ст. 75 и ст. 76 об освобождении от уголовной ответственности лиц, совершивших такие преступления96, на сегодняшний день добавлены ст. 76¹ и ст. 76² УК РФ97. Однако данные меры уголовно-правового характера кардинально не повлияли на состояние «модифицированной» законодателем в 2003 и 2011 годах преступности небольшой и средней тяжести. Количество уголовных дел, ежегодно прекращаемых, например, на основании ст. 76¹ УК РФ (28¹ УПК РФ), начиная с 2013 г. не превысило 72 (максимальный показатель, достигнутый в 2021 г.), составив в 2013 г – 14 дел, 2018 г. — 31, 2020 г. — 59 дел98.

Не может не привлекать внимания и то обстоятельство, что с расширением в уголовном законе числа оснований освобождения от уголовной ответственности, количество уголовных дел, прекращенных по нереабилитирующим основаниям, всегда оставалось стабильным, а в последние два года незначительно, но стало сокращается: в 2012 г. этот показатель был равен 23,1% (218 057 от 941 954 оконченных производством дел), 2013 г. — 23,1% (218 552 от 943 940), 2014 г. — 23% (215 259 от 936 554), 2015 г. — 23,9% (229 880 от 962583), 2016 г. — 19,6% (189 325 от 963878), 2017 г. — 20,1% (184 443 от 914 883)99. При этом, следует отметить, что в 2017 г. последний показатель включил в себя 20 664 дела, прекращенных на основании ст. 76² УК РФ (ст. 25¹ УПК РФ), а также, что с постоянным увеличением количества так называемых «поощрительных» примечаний, предусматривающих освобождение от уголовной ответственности, в 2022 г. до 48 (с распространением их действия на 47 статей Особенной части УК РФ) практика их применения также растет: в 2012 г. по этому основанию (ч. 2 ст. 28 УПК РФ) было прекращено 121 уголовное дело, в 2015 г. — 633, в 2017 г. — 4237, в 2018 г. — 6184, а в 2019 г – 6 685 дел.

Таким образом, изменение содержания категорий преступлений небольшой и средней тяжести, обусловившее рост удельного веса таких преступлений в структуре преступности, с одновременным значительным расширением перечня оснований освобождения от уголовной ответственности за эти преступления не привели к желаемому результату: снижению показателя судимости среди лиц, совершивших преступления небольшой и средней тяжести, и что не менее важно — к серьезному изменению структуры мер уголовно-правового характера, применяемых за их преступления. Например, если по итогам 2012 г. удельный вес лиц, совершивших преступления названных категорий и осужденных к реальному лишению свободы, составлял 43,38% (среди всех осужденных к реальному лишению свободы), то по итогам 2017 г. этот показатель составил 45,98%, в 2018 г. — 49%, в 2019–2021 гг. — стабильно свыше 50%. Отметим, что принципиально не изменился и показатель удельного веса осужденных за эти преступления в структуре осужденных (составляя стабильно около 70%).

7. При наличии постоянной установки в стране на снижение количества осужденных в местах изоляции от общества удельный вес осужденных к наказанию в виде лишения свободы достаточно стабильно составляет около одной трети. При том, что по итогам 2019 г. этот показатель составил 30%100 в период действия УК РФ его минимальное значение составляло 27,9% (2016 г.), максимальное — 35,1% (2005 г.). Для сравнения отметим, что в разные годы в СССР это показатель был более значительным, составляя, например, в 1961 г. — 60,4%, 1969 г. — 66,5%, 1985 г. — 45,2%, 1986 г. — 37,7%, 1987 г. — 33,7%, 1988 г. — 34,1%, 1989 г. — 35,8%, 1990 г. — 36,2%101.

Несмотря на сравнительно низкий удельный вес несовершеннолетних в числе выявленных лиц, совершивших преступление (около 5%), еще более низкий показатель несовершеннолетних в общем количестве осужденных (около 3%), а также достаточно избирательный и гуманный подход в регламентации в УК РФ наказания в виде лишения свободы в отношении несовершеннолетних преступников (ч. 6, 6¹ ст. 88 УК РФ), удельный вес таких лиц в общем количестве осужденных несовершеннолетних весьма значителен. Например, по итогам 2017 г. этот показатель составлял около 17% и еще около 39% — это несовершеннолетние, осужденные к лишению свободы с применением ст. 73 УК РФ, то есть к наказанию в виде лишения свободы в указанный период времени было осуждено около 56% несовершеннолетних преступников. Для сравнения отметим, что последний показатель в 2015 и 2013 гг. был равен 59 и 55%, соответственно.

Оценивая реальные масштабы применения наказания в виде лишения свободы в настоящее время, следует также учитывать еще две группы осужденных. Во-первых, осужденных к этому виду наказания с применением ст. 73 УК РФ, то есть, хотя и условно, но при этом с предусмотренной законом возможностью назначить наказание до восьми лет лишения свободы. Количество таких осужденных в 2019 г. составило 27%, в 2018 и 2017 гг. — по 25,7%, в 2016 г. — 25,6%, а в 2005 г. — 48,1%. Значимость данного показателя объясняется тем, что, например, в 2017 г. при 177 048 осужденных с применением ст. 73 УК РФ 17 554 осужденным условное осуждение было отменено по основаниям, предусмотренным в ч. 2¹, 3, 4 ст. 74 УК РФ, а еще 86 751 осужденному продлен испытательный срок согласно ч. 2 ст. 74 УК РФ. Во-вторых, в оценке реальных масштабов применения наказания в виде лишения свободы, нельзя забывать и о тех осужденных, которым изначально назначенное наказание, не связанное с изоляцией от общества, было заменено лишением свободы (ч. 5 ст. 46, ч. 3 ст. 49, ч. 4 ст. 50, ч. 5 ст. 53, ч. 6 ст. 53¹ УК РФ). По оценкам специалистов с учетом этих двух вторичных показателей, характеризующих применение реального лишения свободы, — (1) количество условно осужденных к лишению свободы, в отношении которых эта мера отменена, и (2) количество осужденных, которым наказание, не связанное с изоляцией от общества, заменено реальным лишением свободы — общее количество реально лишенных свободы составило: в 2011 г. — 279 509 (35,7%), 2012 г. — 257 516 (34,8%), 2013 г. — 271 066 (36,8%), 2014 г. — 276 264 (38,4%), 2015 г. — 251 479 (34,3%), 2016 г. — 267 154 (34,8%), 2017 г. — 253 636 (36,4%) осужденных102.

8. Приведенные выше характеристики правоприменения как формы уголовно-правовой политики были сделаны на основе анализа данных официальной статистики. Вместе с тем в таких данных присутствует и более заметный показатель действенности уголовно-правовой политики — судимость. Называем именно этот показатель по той причине, что официальная судебная статистика, по нашему мнению, не знает понятия, более точно отражающего факт совершения одним и тем же лицом нового преступления. Таким показателем не должен выступать тот, который называют «легальным понятием рецидива преступлений». В основе последнего, как известно, лежит совершение лишь двух преступлений, причем, во-первых, только умышленных преступлений и, во-вторых, при обязательном наличии судимости за ранее совершенное умышленное преступление (ст. 18 УК РФ). При таких формальных ограничениях понятие рецидива не может реально отражать не только социального, на что обращает внимание Т. Г. Понятовская103, но и юридического значения повторения преступлений одним и тем же лицом. Почему-то до настоящего времени без внимания остается и вопрос о соотношении в этом аспекте показателей судимости и рецидива. А оно весьма наглядно. Так, например, по итогам 2020 г. удельный вес лиц с неснятыми или непогашенными судимостями в общем количестве осужденных составил 38,6% (по итогам 2021 г. — 37,6%), а лиц, признанных совершившими преступления при рецидиве «всего лишь» 19,7% (по итогам 2021 г. — 18,5%) (в 2017 г. эти показатели составляли 33,7 и 17,4%, в 2016 г. — 30,9 и 16,9%, в 2015 г. — 32,7 и 17,3%, соответственно). Если в такой ситуации рецидив преступлений называть «индикатором, показателем социального неблагополучия в обществе»104, то судимость — это индикатор его катастрофы. В этой связи неясно, почему рецидив преступлений в уголовно-правовом его понимании выступает обстоятельством, отягчающим наказание (п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ), а совершение преступления лицом, имеющим непогашенную или неснятую судимости, нет? И это не говоря о более широкой проблеме: отражении среди исчерпывающего перечня отягчающих наказание обстоятельств факта совершения преступления одним и тем же лицом не в первый раз. С исключением Федеральным законом от 08 декабря 2003 г. № 162-ФЗ из Уголовного кодекса неоднократности преступлений как формы множественности (ст. 16), российский законодатель видит уголовно-правовое значение названного факта лишь через понятие рецидива (ст. 18) и в качестве обстоятельства, препятствующего применению мер, предусмотренных, например, в ст. 75, 76, 76¹, 76² УК РФ.

Вместе с тем, избранный нами показатель судимости условен в отражении неоднократной преступной деятельности. Складывается ситуация, при которой наличие судимости у лица, совершившего преступление, с одной стороны, бесспорно отражает совершение им нескольких преступлений безотносительно формы вины, то есть любых преступлений (чего не достает понятию рецидива преступлений), с другой — отражает этот факт безотносительно количества совершенных преступлений, т.к. подлинное количество таких преступлений по-прежнему неизвестно и главное, что по одному из преступлений, количество которых больше одного, имеется судимость. При этом ответ на вопрос, какое лицо — совершившее несколько умышленных преступлений и не осужденное ни за одно из них, либо совершившее, например, два неосторожных преступления и осужденное за одно из них, заслуживает более суровой уголовной ответственности, как бы отступает на второй план. Для уголовного права важен факт наличия уголовно-правовой реакции на совершенное преступление в форме обвинительного приговора суда, а не количество совершенных лицом преступлений, равно как и форма их вины. Тем не менее, даже при такой постановке вопроса, когда понятие судимости весьма условно отражает состояние неоднократного совершения преступлений, наличие судимости у лица, совершившего преступление, должно вызывать в обществе тревогу и озабоченность в связи с не очень эффективной уголовно-правовой реакцией на ранее совершенное преступление.

Начиная с 2009 г. по настоящее время удельный вес «ранее судимых (имеющих неснятую или непогашенную судимость)»105 в общем количестве осужденных не опускался ниже 30%, достигнув значения в 34,4% в 2012 г., а в последние годы и того более: по итогам 2018 г. этот показатель был равен 36,35%, 2019 г. — 38%, а в 2020 г. — 38,6% (2021 г. — 37,6%).

Для сравнения приведем значение рассматриваемого показателя в СССР, отметив при этом тот факт, что в данных судебной статистики 80–90-х гг. прошлого столетия, наряду с «лицами, имеющими неснятую и непогашенную судимость», выделялись «ранее судимые». Если удельный вес последних в общем количестве осужденных, например, в 1985 г. составлял 34,7%, то первых — 24%. В 1986 г. эти показатели составляли 31,8 и 21,6%, 1987 г. — 32,2 и 22,6%, 1988 г. — 37 и 36,7%, 1989 г. — 38,1 и 27,4%, 1990 г. — 36 и 25%. В статистических сборниках советского периода, содержащих упоминание о лицах, совершивших преступление не в первый раз, значение понятия ранее судимых не раскрывалось.

Ранее судимые несовершеннолетние (в современной трактовке ранее судимых) в общем количестве осужденных несовершеннолетних составляют около одной пятой (2021 г. — 23,3%, 2020 г. — 19,5%, 2019 г. — 23%, 2018 г. — 20,5%, 2017 г. — 20%, 2016 г. — 16,6%, 2015 г. — 18%, 2013 г. — 23%), что, конечно же, не может не вызывать тревогу и в плане характеристики преступности несовершеннолетних, и в плане продуцирования качественно иной, чем первичная, «судимой» взрослой преступности.

В дополнение к изложенному выше об уровне ранее судимых в общем количестве осужденных, следует добавить, что в последнее время из года в год более чем каждое второе из числа расследованных преступлений совершено лицами, ранее совершавшими преступления. В 2015–2021 гг. этот показатель по данным ГИАЦ МВД РФ составлял 55–60% (59,8% в 2020 г. 60% — в 2021 г.)%106.

9. Предыдущие характеристики уголовно-правовой политики в форме применения уголовного законодательства, в том числе той, которая отражает применение мер уголовно-правового характера, связанных с освобождением от уголовной ответственности, логично приводят нас к вопросу об эффективности уголовно-правовой реакции на преступление посредством уголовного наказания в его многообразных разновидностях.

Следует оговориться, что мы не склонны преувеличивать возможности уголовного права в реакции на совершенное преступление107. Вряд ли достижимы и те общие для всех видов уголовных наказаний цели, которые, согласно закону, должны обусловливать их применение (ч. 2 ст. 43 УК РФ). Роль уголовного наказания — это кара за совершенное преступление, соразмерная с ним108. Поэтому, на наш взгляд, ближайшим и наиболее заметным показателем действенности уголовного наказания должно быть не отсутствие рецидива, а исполнимость назначенного уголовного наказания109, определяемая как соотношение количества (удельного веса) осужденных к конкретному виду наказания с количеством (удельным весом) осужденных, которым назначенное судом наказание было заменено на более строгий вид наказания в связи с ненадлежащим исполнением первого.

В качестве отправной точки отсчета определения исполнимости уголовных наказаний возьмем 2013 г. Такой выбор объясняется двумя немаловажными обстоятельствами.

Во-первых, начиная с этого года более или менее полноценно стала функционировать система наказаний, которую мы имеем в настоящее время. Мы говорим о системе наказаний в целом, хотя более точно сказать о том, что за последние пять лет наконец-то сформировалась и реально применяется на практике более или менее полная подсистема наказаний, не связанных с изоляцией от общества. Вместе с тем и данная констатация условна, поскольку в последней подсистеме наказание в виде принудительных работ реально применяется с 1 января 2017 г., а именно на этот вид уголовного наказания возлагались надежды как на альтернативу наказанию в виде лишения свободы.

Во-вторых, именно с 2013 г. года изменилось соотношение удельного веса осужденных к реальному лишению свободы с условно осужденными к лишению свободы. По итогам 2013 г. эти показатели составили 28,0 и 27,6%. Между тем, еще в 2012 г. количество осужденных к названным мерам составляло 28,0 и 30,2%, в то время как в предыдущие годы расхождение между этими показателями было еще более значимым: 1997 г. (первый год действия УК РФ 1996 г.) они были равны, соответственно, 32,8 и 52,4%, 1998 г. — 34,3 и 54,5%, 2003 г. — 32,8 и 55,5%110. Последний показатель применения условного осуждения к лишению свободы был самым высоким за весь период действия УК РФ 1996 г. Таким образом, в 2013 г. соотношение показателей применения лишения свободы (реального и условного) вернулось к состоянию 1996 г. (заключительного года действия УК РСФСР 1960 г.), когда первая мера превышала вторую (33,9 и 26,4%). И это притом что по структуре мер уголовно-правового характера, по их содержанию эти кодексы имели немало принципиальных отличий (например, предусмотренных в ст. 31–33, 44, 46¹ УК РСФСР 1960 г., в ст. 44 УК РФ 1996 г.).

В нижеприведенной таблице отражены показатели применения наиболее распространенных видов уголовного наказания в период 2013–2021 гг.

Таблица № 1

Удельный вес осужденных к видам наказания в общем числе осужденных в процентах111

	2013	2014	2015	2016	2017	2018	2019	2020	2021
Реальное лишение свободы	28	29,4	33,0	28,5	29,5	28,9	30	28,2	28,1
Условное осуж­дение к лишению свободы	27,6	27,8	26,7	25,6	25,7

...